江苏地标低碳节能装饰有限公司与连云港诚基置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏07民终1051号

上诉人（原审被告）：连云港诚基置业有限公司，住所地江苏省连云港市连云区平山北路118号。

法定代表人：曹妍娜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张敏，江苏宏浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏地标低碳节能装饰有限公司，住所地江苏省常州市武进区常武中路801号常州科教城天润科技大厦D座七楼。

法定代表人：瞿浩荣，该公司总经理。

上诉人连云港诚基置业有限公司（以下简称诚基公司）因与被上诉人江苏地标低碳节能装饰有限公司（以下简称地标公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人诚基公司的委托诉讼代理人张敏到庭参加诉讼。被上诉人地标公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人诚基公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定《海州湾国际花园7-11#楼外墙一体板施工合同》合同有效明显错误。被上诉人将其中的劳务合同分包给姜锦明施工，姜锦明没有资质，应认定为合同无效。由此，《海州湾国际花园7-11#楼外墙一体板施工合同》也应认定为无效合同。2、一审法院对于涉案工程的完工时间认定错误。一审法院采用推理的方法明显没有法律依据。由此，一审法院对于保修期的认定也是错误的。3、一审法院在作出判决前，上诉人已经代被上诉人支付给姜锦明10万元，该款项应冲抵工程款。

被上诉人地标公司未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。

地标公司向一审法院起诉请求：要求诚基公司支付地标公司所欠工程款2344236.99元及利息，利息自2013年8月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止；本案诉讼费用由诚基公司承担。在一审审理期间，地标公司就第一项诉讼请求变更为要求诚基公司支付地标公司所欠工程款1830775.19元。

一审法院认定事实：2012年1月10日，地标公司、诚基公司签订《海州湾国际花园7-11#楼外墙一体板施工合同》1份，约定由诚基公司将海州湾国际花园7-11#楼外墙一体板施工工程承包给地标公司，暂定合同价为1334700元，该合同采用固定单价：一体板460元/㎡（暂定面积为1780㎡），大理石268元/㎡（暂定面积为1925㎡）。收边线条按展开面积计入大理石，结算另追加车边、耐候胶、美纹纸、人工费等费用20元/㎡，收边损耗按实计算。该工程单价已考虑了种种风险，以后不作调整，由于施工过程中工程量可能出现变更，最终工程量以竣工后的实际面积计算。工程范围包含材料运输、制作、安装，含所有主辅材、人工费、机械租赁费、脚手架费用、安全文明费用、施工水电费、报检报验费等。付款方式为地标公司进场施工一周内，诚基公司向地标公司支付10万元预付款，施工完毕后付至暂定总价的60%，诚基公司、监理竣工验收合格后付至暂定总价的80%，全部工程竣工备案验收合格并一个月内，付至工程款的95%，质保金为工程款的5%，于工程保修期二年满30日内提取，质保金不计利息，合同约定工期为45天。上述事实有地标公司提供的合同加以证明，地标公司、诚基公司均无异议，一审法院依法对上述证据及事实予以确认。

地标公司主张合同签订后，地标公司即组织施工，2013年8月16日由姜鸿冰与姜锦明签订《劳务协议》，约定由姜鸿冰将该上述工程以包清工的形式发包给姜锦明施工，施工完毕后双方于2014年8月18日进行结算，并由姜鸿冰向姜锦明出具《欠条》，载明人工费共计53600元，扣除预付的236000元，尚欠姜锦明300000元。地标公司于2015年11月10日将涉案工程决算书报给诚基公司，但地标公司、诚基公司就工程一直未能形成一致意见的决算。上述事实由一审法院（2015）港商初字第0874号民事判决书及地标公司提供的决算书加以证明，地标公司、诚基公司均无异议，一审法院依法对上述事实予以确认。

地标公司、诚基公司对涉案工程价款未能达成一致，一审法院依据地标公司申请，经一审法院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司对涉案工程量进行鉴定，该公司于2016年10月26日出具《工程造价司法鉴定报告书》，确定涉案工程石材保温板为1822.84㎡、大理石材单板为2817.45㎡、涂料为11083.51㎡、木纹砖为543.46㎡、线条为1800.9m。地标公司对该鉴定结论没有异议，诚基公司对石材保温板及线条的工程量认为鉴定人计某据不准确，且没有扣减窗洞，根据诚基公司的异议申请，鉴定人重新核定该两项工程量，调整后的石材保温板为1765.19㎡、线条为942.7m。对调整后的工程量，地标公司、诚基公司均表示认可。一审法院依法对该鉴定结论予以确认，对地标公司因此支付35000元鉴定费的事实亦予以确认。地标公司、诚基公司认可双方约定的单价为石材保温板为460元/㎡、大理石材单板为268元/㎡、涂料为35元/㎡、木纹砖为242元/㎡、线条为20元/m,据此计算涉案工程总价款为2105358.17元。

诚基公司主张至地标公司本案起诉前，诚基公司已经支付地标公司工程款111万元，并由姜啸购买诚基公司房屋，以房屋首付款490269元冲抵本案工程款，合计诚基公司已付地标公司1600269元。地标公司认可诚基公司已经支付地标公司工程款111万元，但不认可以房屋首付款490269元冲抵本案工程款，地标公司对诚基公司因此提供的2014年1月7日诚基公司与姜啸签订的《商品房买卖合同》及补充协议的真实性表示没有异议，但主张房屋至今未办理任何交付手续，故而不同意再冲抵。诚基公司则称是因为姜啸没有交纳剩余房款，故而诚基公司没有向其办理房屋交付手续，现该房屋《商品房买卖合同》已经网签，地标公司应当履行协议。上述事实有诚基公司提供的银行付款凭证、《商品房买卖合同》及补充协议加以证明，足可认定，故一审法院对诚基公司主张已支付地标公司工程款1600269元的主张依法予以确认。

总工程款2105358.17元扣减诚基公司已付款1600269元得505089.17元。地标公司要求诚基公司全额支付该款，诚基公司则称因地标公司没有配合诚基公司做竣工验收手续，故而诚基公司按照合同约定只付至合同暂定价的80%，而诚基公司实际付款远远超过了，且尚余款项付款期限尚未届满，不同意再向地标公司支付剩余工程款。

地标公司、诚基公司在本案中均没有提供涉案工程经验收合格的证据。

一审法院认为，地标公司提供的《海州湾国际花园7-11#楼外墙一体板施工合同》，系地标公司、诚基公司的真实意思表示，系合法有效的，一审法院对其效力依法予以确认。地标公司按照合同约定将工程施工完毕，并向诚基公司交付了工程，并于2015年11月10日将涉案工程决算书报与诚基公司，但诚基公司未能将审核意见告知地标公司，致地标公司、诚基公司之间一直未能形成一致意见的决算，为此应当由诚基公司承担相应的责任。地标公司因此申请一审法院对工程量进行鉴定，双方对鉴定结论均无异议，一审法院依法对鉴定结论予以支持，地标公司、诚基公司应当按照鉴定结论的工程量计算期间的工程价款为2105358.17元，鉴定费应当由诚基公司承担。诚基公司已支付地标公司的工程款1600269元应当从中予以扣减，诚基公司共计尚欠地标公司涉案工程款505089.17元。从地标公司、诚基公司提供的证据及实际包清工的结算可以推定，涉案工程完工时间为2014年8月18日，诚基公司在本案庭审中并没有提供证据证明系地标公司的原因影响全部工程竣工备案验收合格，故一审法院对诚基公司主张尚余工程款付款期限未届满的主张依法不予支持，而工程保修期，已经完工的应当从完工之日起计算二年加30天，至本案法庭辩论终结前，已经届满，故一审法院对地标公司要求诚基公司支付尚余全部工程款的诉讼请求依法予以支持。对地标公司主张的逾期付款利息，因地标公司、诚基公司一直没有结算且工程没有验收合格手续，支付工程款金额处于不确认状态，故一审法院对地标公司该主张依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：诚基公司于判决生效之日起三十日内给付地标公司工程款505089.17元。一审案件受理费25553元、鉴定费35000元，合计60553元，由地标公司承担16703元，由诚基公司承担43850元（因地标公司已预交，诚基公司将该款于给付上述款项时一并给付地标公司）。

二审期间，上诉人诚基公司向本院提供以下证据：1、2016年11月30日中国工商银行连云港连云支行业务回单一份（原件）以及上诉人与被上诉人达成的协议一份，时间为2016年11月30日，证明：上诉人为被上诉人垫付姜锦明10万元。

2、《工程竣工验收证明单》复印件一份，原件在被上诉人手里。证明：涉案工程于2015年9月2日验收合格，于2015年9月24日交给姜啸，姜啸系姜鸿冰的儿子。

3、2014年8月13日被上诉人向上诉人发的函件，证明：承认所施工的工程存在质量问题，且答应整改。

4、2016年4月11日上诉人向被上诉人发的函件，证明：告知墙体石材脱落，要求进行整改。

被上诉人地标公司未到庭视为其放弃质证权利。

本院对上诉人地标公司所举证据的认证意见如下：对于证据1的真实性予以确认。对于证据2、3、4的真实性予以确认。证据2虽为复印件，但证据3、4均为原件，且通过证据3、4能够印证证据2的真实性，加之被上诉人地标公司放弃质证权利，故本院采信证据2的真实性。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，诚基公司于2015年9月2日在工程竣工验收证明单上签字盖章，涉案工程已竣工验收。

再查明，诚基公司已代地标公司向一审法院汇款10万元用于偿还姜锦明的工程款，目前该款项已执行完毕。

本案二审争议焦点：1、涉案的《海州湾国际花园7-11#楼外墙一体板施工合同》是否有效；2、涉案工程完工时间如何认定；3、上诉人支付给姜锦明的10万元是否应冲抵本案的工程款。

本院认为：关于第一项争议焦点，上诉人主张涉案的施工合同因被上诉人违法分包给姜锦明而导致无效，本院经审查后认为，被上诉人地标公司将涉案工程的劳务违法分包给姜锦明并不必然导致涉案的《海州湾国际花园7-11#楼外墙一体板施工合同》无效，该合同是否有效取决于涉案双方是否具有资质等情形，经审查被上诉人地标公司具有装饰装修二级资质，该施工合同亦无合同无效的其他情形，据此一审法院认定涉案施工合同有效并无不当，本院对上诉人诚基公司的该项上诉理由不予支持。

关于第二项争议焦点，上诉人主张涉案工程的完工日期应以《工程竣工验收证明单》上载明的时间2015年9月2日为准，本院经审查后认为，结合本案双方对涉案工程的维修有一个函件沟通的过程，最终于2015年8月10日监理公司认为具备验收条件，诚基公司于2015年9月2日签字盖章认可，故本院认为涉案工程的竣工验收时间为2015年9月2日，因上诉人在二审期间举证新证据导致一审法院认定工程完工时间错误，本院依法予以纠正。本院对上诉人的该项上诉理由予以支持。

对于涉案工程的保修金问题，涉案的《海州湾国际花园7-11#楼外墙一体板施工合同》第八条保修及维修约定：1、保修期限为两年，自全部工程完工验收合格并交付至甲方之日起算。第一条1、（4）⑤约定质保金为工程款的5%，于工程保修期满两年满30日内提取，质保金不计利息。涉案工程的质保金为105267.91元（2105358.17*5%），竣工验收时间为2015年9月2日，截至本院二审期间质保期仍未满两年，故诚基公司应支付给地标公司的工程款为399821.26元（2105358.17-1600269-105267.91），一审法院认定事实错误，本院依法予以纠正。地标公司可待保修期届满后另行主张权利。

关于第三项争议焦点，上诉人主张其已代地标公司支付给姜锦明10万元工程款，应在本案工程款中予以扣除。本院经查明该笔10万元确已执行完毕，上诉人诚基公司主张扣除的请求能够成立，本院依法予以支持。故诚基公司应支付给地标公司的工程款为299821.26元（399821.26-100000）。

综上，上诉人诚基公司的上诉请求及理由部分能够成立。因二审上诉人诚基公司提供新证据，致使一审判决认定事实错误，虽适用法律正确，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1505号民事判决为：连云港诚基置业有限公司于本判决生效之日起三十日内给付江苏地标低碳节能装饰有限公司工程款299821.26元。

一审案件受理费25553元、鉴定费35000元，合计60553元，由江苏地标低碳节能装饰有限公司承担16703元，由连云港诚基置业有限公司承担43850元；二审案件受理费25553元，由连云港诚基置业有限公司负担20000元，由江苏地标低碳节能装饰有限公司负担5553元。

决为终审判决。

审　判　长　　程　晨

审　判　员　　严伟晏

代理审判员　　吴雪莹

二〇一七年七月二十八日

书　记　员　　杨　慧

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。