荆州中盛混凝土有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂10民终239号

上诉人（原审被告、原告）：荆州中盛混凝土有限公司。住所地：荆州市荆州开发区沙市农场洪塘分场。

法定代表人：覃虎，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：伍发财，湖北三鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、被告）:**，男，1987年1月15日出生，汉族，住荆州市荆州开发区。

上诉人荆州中盛混凝土有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷二案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院(2020)鄂1002民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中盛公司上诉请求：1.撤销沙市区人民法院(2020)鄂1002民初636号民事判决第一、三项判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决以上诉人未为被上诉人缴纳社会保险为由，故而认定上诉人应当为被上诉人的辞职支付经济补偿金属于事实及法律适用错误。根据《劳动合同法》第三十八条第三项规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以单方解除劳动合同，同时根据《劳动合同法》第四十六条第一项的规定，此种情形用人单位应当支付经济补偿金。但该案中，被上诉人于2019年11月20日向上诉人主动提出离职，并填写员工离职表，离职原因为“各种原因”，并没有以上诉人未为被上诉人购买社保为由提出离职，故不符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定情形，况且被上诉人在签署劳动合同时已经明确表示不要求上诉人为其购买社保，相应的将社保费用以现金的形式发放给被上诉人，且被上诉人已实际领取了社保现金补贴，如再以未购买社保为由向其支付经济补偿金，显然有违诚实信用原则，不利于诚实信用的社会风尚，助长劳动者以此为由谋取不当利益。2.一审判决按照经济补偿金二倍支付赔偿金没有法律依据，属于适用法律错误。被上诉人的工作时间满六个月不满一年，依据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按一个月平均工资计算，即4485元。因此，即使支付经济补偿金，也仅仅只需要支付4485元，一审判决并未适用《劳动合同法》第四十八条的规定，况且本案并不存在该条规定的情形，故一审判决按照经济补偿金二倍的标准支付赔偿金显然属于适用法律错误。

**向一审法院起诉请求：1.请求判决中盛公司因未签书面劳动合同而支付**双倍工资差额38571.42元；2.请求判决中盛公司因违法解除劳动合同而应支付**赔偿金10000元；3.请求判令中盛公司支付**2019年4月1日到2019年11月20日法定休假日加班费4827.58元；4.请求判决中盛公司因未向**出具解除或者终止劳动合同的书面证明，导致**无法正常入职新的单位，应支付**离职之日起的工资收入损失赔偿金22166.66元；5.请求判决中盛公司支付**证人交通费以及误工费1000元；6.诉讼费由中盛公司承担。

中盛公司向一审法院起诉请求：1.判令中盛公司无需向**支付经济补偿金3483.5元；2、本案诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：2018年3月12日，**与中盛公司签订《劳动合同书》，合同期限为2018年3月12日至2020年3月11日，其中试用期为2个月，**担任中盛公司操作员，中盛公司每月20日以货币形式足额支付**工资，工资不低于3500元。2018年8月起**不再到中盛公司上班。2019年4月1日**再次去中盛公司上班并填写员工登记表，并加盖了中盛公司公章。2019年11月20日，**填写《员工离职表》，从中盛公司离职。劳动关系存续期间，中盛公司未为**购买缴纳社会保险。2019年11月25日，**向荆州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。**和中盛公司对该裁决书不服，先后在法定期间内向一审法院提起诉讼，该院均依法予以受理。

另查明，**2019年4月1日至11月20日所发的工资总额为34835元，月均工资为4485元/月。

一审法院认为：关于中盛公司是否应当向**支付未签书面劳动合同的双倍工资的问题。**与中盛公司于2018年3月12日签订为期两年的劳动合同，双方劳动关系自此建立。**与中盛公司均认可**于2018年8月离开工作岗位，仅对2018年8月离开工作岗位的性质有争议，**主张其在2018年8月起是从中盛公司离职，中盛公司主张2018年8月起**只是暂时离开工作岗位，双方劳动关系并未解除。该院认为双方签订了书面的劳动合同，不能仅仅因为离开工作岗位就自动解除签订的劳动合同，且**未提交充足的离职证据证明，故**与中盛公司的劳动关系存续期间为2018年3月12日至2019年11月20日。**于2019年11月20日向中盛公司提出离职时，仍属于双方劳动合同有效期内，不属于未签书面劳动合同的情形，故中盛公司无需向**支付未签订书面劳动合同的双倍工资。

关于中盛公司是否应当向**支付违法解除劳动合同的经济补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，本案中**于2019年11月20日向中盛公司提交员工离职表并办理离职手续，属于**作为劳动者主动提出离职，中盛公司并没有违法解除劳动合同的情形。因中盛公司未依法为**缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付赔偿，故该院认定中盛公司向**支付经济补偿金8970元（4485元/月×2个月）。

关于中盛公司是否应当支付**节假日加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，**主张其在国庆、清明节等节假日加班，但是没有向本院提交可以认定加班事实存在的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，**对自己加班的事实无法提交证据则须承担举证不能的不利后果，关于**主张加班费的诉请该院不予支持。

**向一审法院主张因中盛公司未向其出具解除或者终止劳动合同的书面证明导致工资收入损失的主张，该院认为其未能就其工资收入减少提供证据予以佐证，故不予支持。

**要求中盛公司承担证人交通费及误工费的诉请因未经过劳动仲裁前置程序，一审法院依法不予审理。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、荆州中盛混凝土有限公司向**支付经济补偿金8970元；二、驳回**的其他诉讼请求;三、驳回荆州中盛混凝土有限公司的诉讼请求。

荆州中盛混凝土有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，由**负担10元，由荆州中盛混凝土有限公司负担10元。

二审期间双方当事人未提交证据，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1.中盛公司是否应当支付经济补偿金；2.经济补偿金的数额问题。

关于焦点一，首先，用人单位为职工缴纳社会保险是法律的强制性规定，属于用人单位的法定义务，不能为双方协商所排除。其次，从中盛公司提交的《劳动合同书》和《自愿放弃购买社保承诺书》来看，均为事先打印的格式条款，**作为劳动者并无选择的空间。一审法院以中盛公司未为**缴纳社会保险认定中盛公司支付经济补偿金符合法律规定。

关于焦点二，**与中盛公司签订的《劳动合同书》中明确约定合同期限为2018年3月12日至2020年3月11日。虽然**于2018年8月至2019年4月离开工作岗位，但是双方并未解除劳动合同。故而双方的劳动存续关系期间为2018年3月12日至2019年11月20日，工作年限为1年8个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，中盛公司应向**支付两个月工资标准的经济补偿金。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由荆州中盛混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　万冀松

审判员　　徐　凯

审判员　　潘　龙

二〇二一年三月二十三日

法官助理刘洋一

书记员徐芬