上诉人***与被上诉人四川省第一建筑工程有限公司、乐山城市建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川11民终200号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年12月8日出生，汉族，农村居民，住四川省犍为县。

委托诉讼代理人：魏建钊，四川睿典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨律，四川睿典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省第一建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市马鞍西路1号。

法定代表人：马洪力，董事长。

委托诉讼代理人：孙竹，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：周金平，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：乐山城市建设投资有限公司，住所地：四川省乐山市市中区春华路28号。

法定代表人：刘叔勇，总经理。

委托诉讼代理人：张健鑫，四川高贸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张途耀，四川高贸律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川省第一建筑工程有限公司（以下简称省一建司）、乐山城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初4358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持***的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由省一建司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实和法律适用错误。1.***提交的《乐山市啤酒厂项目外墙内保温工程结算单》与省一建司啤酒厂工地管理人员钟大林和王卫东出具的保温工程方量单据的数据相吻合；《结算单》上还有省一建司工地管理人员徐崇嘉的签字，上述证据能相互印证***的实际施工人身份。2.《乐山市啤酒厂棚改工程民工工资》表中有省一建司管理人员中钟大林、徐崇嘉和王卫东名字，有***保温班组的民工工资发放确认单，能证实***进行了实际施工；同时省一建司将部分保温工程款以银行转账方式支付给***，工资表上印章与其他民工工资确认单上印章一致。3.一审法院为查清案件事实，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定追加乐山市欧威建材有限公司为本案第三人；4.省一建司在本案中未提交任何反驳证据材料；5.一审中省一建司代理人庭审陈述承认***的诉讼请求；二、城投公司尚未支付完毕案涉工程款，其应在欠付工程款范围内承担支付责任。

省一建司辩称，我公司与***个人之间没有签订任何工程分包协议，我公司只与乐山市欧威建材有限公司之间有建设工程分包合同关系，***是否为案涉工程的实际施工人，我方不清楚，故***不具备相应的诉讼主体资格，一审判决合理合法，城投公司与省一建司之间可能存在工程价款结算纠纷，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

城投公司辩称，城投公司将案涉工程分包给了省一建司，***是否具备实际施工人身份，城投公司并不清楚，请求法院依法认定。案涉工程结算价款，城投公司已支付7,082万元，剩余款项为防水部分质保金，应在工程竣工验收合格后五年退还，案涉工程是在2017年5月19日竣工验收合格，目前防水部分质保金还不具备退还条件。

***向一审法院提出诉讼请求：一、判令省一建司立即支付***工程款165,486.00元，并支付资金占用利息至付清工程款之日止（资金占用利息以本金165,486元为基数，从2017年5月16日起，按年利率6%支付至付清之日止）；二、判令城投公司在欠付工程价款范围内承担责任；三、本案诉讼费由省一建司和城投公司承担。

一审法院经审理查明：***提交的《乐山市啤酒厂项目外墙内保温工程结算单》（以下简称：《结算单》）载明“1号楼厚度2.5cm，完成面积14,508.46㎡，单价34元/㎡，合计493,287.64元；1号楼厚度4cm，完成面积1,661.35㎡，单价45元/㎡，合计74,760.75元；2号楼-3号楼厚度2.5cm，完成面积9,746㎡，单价34元/㎡，合计331,364元；2号楼-3号楼厚度4cm，完成面积2,779.42㎡，单价45元/㎡，合计125,073.90元。合计1,024,486.20元。备注：2015年过年付30万元，2016年过年付25万元，2017年元月付12万元，总付现金67万元，支付过后剩余金额354,486.20元。”“徐××”在“项目部负责人签字”处签名并捺手印，在“项目部负责人签字”处还加盖有“四川一建工程签证、信函往来备案业务专用章乐山啤酒厂棚户区改造工程项目经理部（不适用于签订合同及债权债务的确认、承诺）”，***在“施工方签字”处签名并捺手印。落款时间2017年5月16日。

***提交的《乐山市建筑节能工程施工质量专项验收报告》（以下简称：《节能工程专项验收报告》）载明“工程名称：啤酒厂棚改工程（醉卧三江）。层数1-32层。面积55,365.2㎡。开工时间：2016年10月1日。建设单位：城投公司；总承包施工单位：省一建司，资质等级一级，法定代表人谌万**，项目负责人杜昌君；节能分项工程施工单位：乐山市欧威建材有限公司，资质等级贰级，法定代表人伍素琼，项目负责人伍素琼。外墙保温形式：内保温，保温材料种类：中空玻化微珠，选用厚度25mm；外窗窗框型材：塑料，窗玻璃材料：单层、双层；屋面保温材料种类：中空玻化微珠，选用厚度20mm(住宅)、40mm（商业）。节能分项工程质量验收：墙体节能工程、门窗节能工程、屋面节能工程，经检查有材料报审、检验批、隐蔽资料，符合设计和规范要求，验收合格。综合验收评价：经检查，本工程资料符合设计和规范要求，同意验收。”省一建司在“施工单位意见（盖章）”处加盖印章，杜昌君在“施工单位项目经理（签字）”处签名。

庭审中，***陈述：***讼争的工程项目是乐山市市中区斑竹湾社区啤酒厂棚改工程（醉卧三江）1号楼、2号楼、3号楼的外墙内保温工程；我借用乐山市欧威建材有限公司的资质与省一建司签订了合同，我在合同上负责人处签名，乐山市欧威建材有限公司加盖了公司的公章。庭审中，省一建司陈述：案涉工程，省一建司发包给了乐山市欧威建材有限公司。

另查明：2012年11月30日，城投公司作为发包人，省一建司作为承包人，共同签订《建设工程施工合同》，约定“工程名称：乐山市中心城区啤酒厂棚户区改造工程项目。工程内容：啤酒厂棚户区改造项目总建筑面积55,365.2平方米，1号楼12-31层、2号楼32层、3号楼20层；项目建设内容包括房屋建筑安装工程及小区内配套基础设施工程等。”

一审法院认为，合同具有相对性是合同法的基本原则。本案的争议焦点是***是否与省一建司直接建立了合同关系，***能否径直向省一建司主张工程价款？首先，***提供的《结算单》，在“项目部负责人签字”处签名捺印的“徐××”模糊不清，***认为是徐崇嘉，但省一建司不予认可，徐崇嘉未出庭作证，该院无法确认该签名捺印是否是徐崇嘉本人。在《结算单》“项目部负责人签字”处加盖的印章是“四川一建工程签证、信函往来备案业务专用章乐山啤酒厂棚户区改造工程项目经理部（不适用于签订合同及债权债务的确认、承诺）”，该印章上明确刻有“不适用于签订合同及债权债务的确认、承诺”，即该枚印章不能用于结算，***作为完全民事行为能力人理应能够判断即使加盖该枚印章也并不意味着省一建司认可该结算结果。省一建司当庭明确表示不认可该《结算单》，***未提供其他证据佐证《结算单》上载明数字的真实性、客观性、合法性，故该院对该《结算单》不予采信。其次，***提供的《节能工程专项验收报告》，明确载明“总承包施工单位是省一建司，项目责任人是杜昌君。节能分项工程施工单位是乐山市欧威建材有限公司，法定代表人伍素琼，项目责任人伍素琼”，该证据恰好证明案涉工程的施工单位并非***而是乐山市欧威建材有限公司。再次，***提供的农业银行交易明细尽管显示省一建司向***转过保温工程款，但在建工领域，受托支付、指令支付普遍存在，仅凭转款不能确认***与省一建司直接建立了建设工程施工合同关系。最后，***当庭自认其借用乐山市欧威建材有限公司的资质与省一建司签订了合同，乐山市欧威建材有限公司在合同上加盖了公司的公章；省一建司当庭自认省一建司将案涉工程发包给了乐山市欧威建材有限公司。

综上，***的现有证据不能形成证据锁链，不足以证明***与省一建司直接建立了建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，***应承担举证不能的不利后果。***要求省一建司径直向其支付工程款，证据不足，该院不予支持。为此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费4,172元，由***承担。

二审期间，***向本院提交以下新证据，证据一、乐山市欧威建材有限公司和省一建司签订的《保温承包合同》（原件），上面加盖的省一建司项目公章与本案确认的《结算单》上省一建司加盖的公章一致，并且有徐崇嘉的签名确认保温单价，上面也确认了收款账号是***的账户，拟证明省一建司案涉工程管理人员徐崇嘉对欠付工程款型号、单价约定有确认的权利；证据二、乐山市欧威建材有限公司法定代表人伍素琼出具的《收条》，拟以证明伍素琼与***之间是保温材料买卖关系，***通过在伍素琼处购买材料，借用乐山市欧威建材有限公司的资质，且材料款已全部结算完毕。证据三、城投公司保管的材料（复印件），第四页有啤酒厂管理人员的工资表，还有各班组其中包括***保温班组的工资表，拟证明徐崇嘉、钟大林是省一建司的管理人员，***是保温班组的施工人员，案涉保温工程实际施工人是***，是省一建司管理人员钟大林现场收方，案涉所有材料上出现的都是这枚印章，且有徐崇嘉签字确认。证据四、《***情况说明》，内容为案涉工程如何签订承包合同过程、施工、付款、结算过程，拟证明***是案涉工程实际施工人身份，并且省一建司应该完全知晓。

省一建司质证认为，对证据一、三《保温承包合同》、《工资表》上省一建司项目经理部公章的真实性和工程管理人员徐崇嘉签名的真实性不持异议，但不能达到***证明目的，该印章上明确刻有“不适用于签订合同及债权债务的确认、承诺”，即该枚印章不能用于结算。对证据二的三性均不予认可。对证据四该份《情况说明》系***主观陈述，不是证据。

城投公司质证认为，同意省一建司质证意见。

本院认证：对***举示证据一、三、四的真实性、合法性、关联性予以确认，对能否达到其待证目的，本院在本院认为中评述。对证据二因乐山市欧威建材有限公司法定代表人伍素琼未到庭确认，本院不予确认其三性。

本案各方当事人对一审法院查明事实无异议，本院予以确认。

另查明，2014年10月23日，省一建司和乐山市欧威建材有限公司签订的《保温承包合同》上面加盖的省一建司项目经理部印章与2017年5月16日的《乐山市啤酒厂项目外墙内保温工程结算单》、《***班组工资表》上省一建司加盖的项目经理部印章一致。

还查明，《保温承包合同》上有徐崇嘉本人真实的签名确认，认可工程型号、单价，承包人乐山市欧威建材有限公司委托代表人处***签名确认并留有收款账号是***的个人账户。2017年5月16日《乐山市啤酒厂项目外墙内保温工程结算单》上省一建司项目负责人处有徐崇嘉本人真实的签名确认，认可经结算欠付工程款项金额354,486.20元。

2018年3月14日省一建司转账支付***8.9万元、2019年2月20日省一建司转账支付***7万元，2020年1月23日省一建司转账支付***3万元。

还查明，***陈述，“因我在乐山市欧威建材有限公司处购买保温材料，故与公司达成口头协议，借用其资质与省一建司签订的《保温承包合同》，整个合同承建施工、省一建司支付工程进度款、与省一建司工程项目部经理徐崇嘉结算，民工工资给付均是***承办，***实际履行了《保温承包合同》，实际施工人是***。”

省一建司陈述徐崇嘉系案涉工程省一建司项目经理部管理人员之一。案涉承包合同、结算单、***班组工资表上印章系项目部真实印章，徐崇嘉签名系本人真实签名。

再查明，案涉保温工程在2017年1月17日竣工验收合格。省一建司工程部管理人员徐崇嘉与***于2017年5月16日进行了案涉保温工程款结算。

以上事实有《保温承包合同》、《乐山市啤酒厂项目外墙内保温工程结算单》、《***班组工资表》、《省一建司管理人员工资表》、***陈述、省一建司陈述等证据佐证。

本院认为，本案争议焦点是一、***是否是案涉保温工程的实际施工人？二、省一建司是否差欠***案涉保温工程的工程款，金额如何认定？三、城投公司是否应在省一建司欠付工程款的范围内承担支付责任。

关于***是否是案涉保温工程的实际施工人的问题。本院认为，实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。在工程建设中实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中首先，省一建司和***作为乐山市欧威建材有限公司委托代表人签订了《保温承包合同》，并约定以***的个人账户为建设工程款收款账户；其次，《保温承包合同》上面加盖的省一建司项目经理部印章与2017年5月16日的《乐山市啤酒厂项目外墙内保温工程结算单》、《***班组工资表》上省一建司加盖的项目经理部印章一致，省一建司二审中陈述该印章真实，《保温承包合同》和《保温工程结算单》上省一建司项目负责人处有其工程部管理人员徐崇嘉真实签名，故本院根据以上有效证据确认事实为在整个保温工程建设履行过程中，由***组织班组人员进场施工并参与验收，向班组人员发放工资，从乐山市欧威建材有限公司购买保温材料投入工程建设，省一建司项目经理部管理人员徐崇嘉与***对案涉保温工程收方进行结算。省一建司分别以现金和银行转账形式支付***个人部分工程款项。综合以上认定事实分析，能证明***是案涉保温工程的实际施工人身份。省一建司抗辩称《保温承包合同》是***以乐山市欧威建材有限公司名义签订，合同相对方是乐山市欧威建材有限公司，本院根据合同签订和实际履行的事实，结合***陈述其与乐山市欧威建材有限公司不存在劳动人事关系和劳务关系，双方之间属借用资质性质，能够认定《保温承包合同》是总承包人(转包人)省一建司与实际施工人***建立了事实上的建设工程施工合同关系。因实际施工人无资质，该建设工程施工合同虽无效，但涉案工程经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***有权要求省一建司直接承担工程价款支付的责任，本院予以支持。

关于省一建司是否差欠***案涉保温工程的工程款，金额如何认定的问题。根据2017年5月16日《乐山市啤酒厂项目外墙内保温工程结算单》上载明内容，经结算省一建司欠付工程款项金额354,486.20元。结算后省一建司于2018年3月14日转账支付***8.9万元、2019年2月20日转账支付***7万元，2020年1月23日转账支付***3万元。共计支付18.9万元，截止2020年1月23日省一建司还欠付***保温工程款本金165,486元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”和《保温承包合同》约定“竣工验收后一个月内付总工程价款的97%。”案涉工程是在2017年1月17日竣工验收合格，省一建司与***于2017年5月16日结算，***主张从2017年5月17日计算逾期付款利息起算时间在合同约定的付款期限内。故本院确定未付工程款165,486元从2017年5月17日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息符合合同约定和法律规定。2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

关于城投公司是否应在省一建司欠付工程款的范围内承担支付责任。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”经查实，城投公司是案涉工程业主，本案***没有举出证据证明城投公司是否欠付省一建司建设工程价款及欠款的具体数额，且城投公司和省一建司之间是否结清总工程价款，双方陈述可能存在争议，故实际施工人***请求城投公司在欠付省一建司建设工程价款范围内承担支付未付工程款责任，本院不予支持。

综上，***上诉请求部分成立，因二审出现大量新证据，一审法院认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初4358号民事判决；

二、在本判决发生法律效力后十日内由四川省第一建筑工程有限公司一次性向***支付建设工程款165,486元及逾期付款利息（以本金165,486元为基数从2017年5月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期一年期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至款付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费4,172元；二审案件受理费4,172元，由四川省第一建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　艳

审 判 员　　周文勤

审 判 员　　伍　健

二〇二一年三月二十二日

法官助理　　王　琦

书 记 员　　张　瑞