乐山城市建设投资有限公司、某某等借款合同纠纷执行复议执行裁定书

四川省乐山市中级人民法院 执行裁定书 (2021)川11执复55号 复议申请人（利害关系人）：乐山城市建设投资有限公司，住所地四川省乐山市市中区春华路28号，统一社会信用代码91511100680447921K。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，四川高贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川高贸律师事务所律师。 申请执行人：***，女，1954年7月5日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 被执行人：***，男，1968年6月20日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 复议申请人乐山城市建设投资有限公司不服四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102执异89号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。因被执行人***下落不明，本院依法向其公告送达了法律文书。现已审查终结。 在四川省乐山市市中区人民法院（以下简称市中区法院）执行***与***借款合同纠纷一案中，异议人乐山城市建设投资有限公司（以下简称乐山城投公司）对市中区法院作出的（2016）川1102执78号责令协助单位追款通知书不服，向该院提出书面异议。 乐山城投公司异议称,2016年1月25日，市中区法院向其送达了（2016）川1102执78号协助执行通知书，要求乐山城投公司协助提取（扣留）***挂靠江西省建设施工有限公司,后更名为江西省城建建设集团有限公司(以下简称江西城建公司），在乐山城投公司保障性安居工程建设管理中心的工程款，限额70万元。2017年12月4日，市中区法院再次向乐山城投公司送达（2016）川1102执78号之三执行裁定书和协助执行通知书，要求乐山城投公司协助提取（扣留）***挂靠江西城建公司在乐山城投公司保障性安居工程建设管理中心的工程款，限额10万元（累计80万元）。经查，江西城建公司在乐山城投公司处承建了乐山市市中区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目,乐山城投公司于2021年3月初支付了最后一笔工程款130万元，现已无工程款可供协助执行，前期已应市中区法院要求就相关情况进行了回复。2021年8月10日，市中区法院作出（2016）川1102执78号责令协助单位追款通知书，责令乐山城投公司追回向江西城建公司支付的80万元工程款，现特提出如下异议：1.对被执行人的“收入”和“债权”应采用不同的协助执行方式。“收入”一般包括工资、绩效工资、租金收入、股息、红利等应得收入，对“收入”的执行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第29条、第30条的规定，人民法院可以裁定扣留、提取，协助执行单位为“被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位”。对被执行人债权的执行，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条、《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第13条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第45条、第47条的规定，人民法院应是进行冻结，或向第三人发出履行到期债务的通知。案涉协助执行标的为工程款债权，不属于被执行人的收入，乐山城投公司并非适格的扣留、提取的协助执行单位，市中区法院只能要求乐山城投公司予以协助冻结，或发出履行到期债务通知。因此，市中区法院前期要求乐山城投公司协助提取（扣留）工程款的执行行为是错误的。2.案涉项目施工合同的签订主体为乐山城投公司和江西城建公司，根据合同的相对性，江西城建公司才对乐山城投公司享有工程款请求权。市中区法院作出（2016）川1102执78号协助执行通知书时，尚无生效法律文书确认***的挂靠身份和应收工程款余额，却在协助执行文书中径行认定***系挂靠江西城建公司施工，并在乐山城投公司处有应收工程款，明显是“以执代审”。3.即便***系挂靠江西城建公司施工，但在无生效法律文书确认乐山城投公司应直接向***支付工程款之前，乐山城投公司仍不负有协助执行义务。2017年8月17日，乐山城投公司函告市中区法院“乐山城投公司与***无任何法律关系，***在乐山城投公司处更不可能有到期债权、工程款”。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第45条、第47条之规定，对乐山城投公司提出没有到期债权的异议，人民法院不得审查，也不能进行强制执行。另根据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第14条之规定，如***不认可乐山城投公司的回复，坚持认为***对乐山城投公司享有债权，其依法可提起代位权诉讼。但时至今日，乐山城投公司并未收到***提起代位权诉讼的相关信息。4.尽管市中区法院的协助执行方式存在瑕疵，但为谨慎起见，乐山城投公司仍按照最长冻结期限在80万元的限额范围内对江西城建公司的应付工程款进行了冻结，直至2020年12月5日三年冻结期满，市中区人民法院及***并未采取进一步的措施，也未告知过相关案件的执行情况。2021年春节期间，因涉及民工维稳问题，乐山城投公司按程序支付了最后一笔工程款138万元。综上，请求：撤销市中区法院（2016）川1102执78号责令协助单位追款通知书。 市中区法院查明：申请执行人***依据已经发生法律效力的四川省乐山市嘉州公证处（2015）乐市嘉执字第92号《执行证书》、四川省乐山市嘉州公证处（2015）乐市嘉证字第10124号《公证书》于2016年1月11日向该院申请执行。该院于同日立案，案号为（2016）川1102执78号。根据前述生效法律文书，被执行人为***，执行标的为借款本金58万元及违约金。 在该案执行中，市中区法院于2016年1月25日作出（2016）川1102执78号执行裁定，裁定提取（扣留）***挂靠江西城建公司在乐山城投公司保障性安居工程建设管理中心的工程款，限额70万元。2016年1月25日，该院向乐山城投公司送达了（2016）川1102执78号执行裁定书和协助执行通知书。其中，（2016）川1102执78号协助执行通知书载明：请乐山城投公司协助执行以下事项：提取（扣留）***挂靠江西城建公司在乐山城投公司保障性安居工程建设管理中心的工程款，限额70万元。2016年4月5日作出（2016）川1102执78号之一执行裁定，裁定：查封登记在被执行人***名下位于四川省乐山市市中区××路××段××号××幢××单元××楼××号的房屋1套（产权证号：2×**）；查封期限为三年，在查封期间内，被执行人***不得转移被查封的财产，不得对被查封财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。2016年4月7日，市中区法院向乐山市住房保障和房地产管理局送达了（2016）川1102执78号之一执行裁定书和协助执行通知书。2016年6月14日，该院作出（2016）川1102执78号之二执行裁定，裁定终结四川省乐山市嘉州公证处（2015）乐市嘉执字第92号执行证书的本次执行程序。2017年8月17日，乐山城投公司向市中区法院发出《关于办理相关情况的回复》，载明：一、乐山城投公司与***无任何法律关系，***在乐山城投公司更不可能有到期债权、工程款；二、截止回复日江西城建公司在乐山城投公司无到期债权；三、江西城建公司负责承建的项目还有许多民工工资和材料款未付，这些债权享有优先权。 2017年10月20日，市中区法院向乐山城投公司送达《公函》，咨询以下问题：“一、如若江西省城建建设集团有限公司在贵公司无到期债权，为何在2016年1月25日签收执行裁定书和协助执行通知书时不提异议，却在一年半之后才提出？二、如若江西省城建建设集团有限公司在贵公司无到期债权，为何江西省城建建设集团有限公司要向本院提出执行异议申请，该案现正在审理中。且在2013年3月22日，***以江西省城建建设集团有限公司名义向你公司交纳保证金300万元。岂不矛盾？三、江西省城建建设集团有限公司在贵公司到底有无到期债权，请予以明确；四、既然江西省城建建设集团有限公司提出执行异议，说明当时该公司在你处尚有未付款项（含保证金），如该款现已支付，请出具支付清单及明细。至于你方提出的民工工资和材料款是否具有优先受偿权尚需经司法机构审查确认，不能以此作为对抗协助执行义务之理由。否则，将承担相应的法律责任。特来函，请贵公司尽快答复予以配合为谢”。但乐山城投公司至今未予以回复。2017年12月4日，市中区法院作出（2016）川1102执78号之三执行裁定，裁定提取（扣留）***挂靠江西城建公司在乐山城投公司保障性安居工程建设管理中心的工程款，限额80万元。2017年12月6日，市中区法院向乐山城投公司送达（2016）川1102执78号之三执行裁定书和协助执行通知书。其中，（2016）川1102执78号之三协助执行通知书载明：请乐山城投公司协助执行以下事项：提取（或扣留）***挂靠江西城建公司在乐山城投公司的工程款，限额10万元。 2021年5月25日，市中区法院向乐山城投公司送达（2016）川1102执78号《公函》，要求乐山城投公司明确回复：1.乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目峻工及审计时间；2.2016年1月25日至今付款情况（含保证金）。 2021年7月23日，乐山城投公司向市中区法院作出《关于（2016）川1102执78号的回函》，载明：一、乐山市市中区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目竣工及审计时间：乐山市市中区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目由江西城建公司承建，于2016年1月14日竣工验收合格。2020年9月25日，乐山市财政投资评审中心出具《乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼结算评审报告》（乐财评〔2020〕第368号），确认乐山市市中区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目审定金额为3,917.8541万元。二、2016年1月25日至今付款情况：2016年1月25日，市中区法院向乐山城投公司送达（2016）川1102执78号协助执行通知书，要求乐山城投公司协助提取（扣留）***挂靠江西城建公司在乐山城投公司保障性安居工程建设管理中心的工程款，限额70万元。2017年12月4日，市中区法院再次向乐山城投公司送达（2016）川1102执78号之三执行裁定书和协助执行通知书，要求乐山城投公司协助提取（扣留）***挂靠江西城建公司在乐山城投公司保障性安居工程建设管理中心的工程款，限额10万元（累计80万元）。尽管乐山城投公司认为对***并无应付工程款，也不应适用提取（扣留）的协助执行方式，但乐山城投公司仍在80万元的限额范围内对江西城建公司的应付工程款按最长3年冻结期作了冻结处理。至2020年12月5日冻结期满，市中区法院并未采取执行措施。经查，2016年1月25日后，乐山城投公司累计向江西城建公司支付工程款1,174.8541万元，其中最后一期付款时间为2021年2月8日，付款金额138万元。根据审计情况，乐山市市中区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目工程款目前已全部支付完毕。另，江西城建公司于2013年3月向乐山城投公司交纳乐山市市中区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目履约保证金388.7101万元，因该保证金不涉及司法保全，除1万元用于项目罚款外，剩余387.7101万元现已退还给江西城建公司。 2021年8月10日，市中区法院作出（2016）川1102执78号责令协助单位追款通知书，载明：市中区法院在执行***与***民间借贷纠纷一案中，分别已于2016年1月25日、2017年12月6日向乐山城投公司发出（2016）川1102执78号、（2016）川1102执78号之三协助执行通知书，要求提取（扣留）被执行人***挂靠江西城建公司在乐山城投公司保障性安居工程建设管理中心的工程款，限额80万元。乐山城投公司却擅自向江西城建公司支付80万元。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第30条规定，责令乐山城投公司自本通知书送达之日起30日内追回擅自支付的工程款80万元。逾期拒不追回，市中区法院视情节轻重追究乐山城投公司及相关负责人妨害执行的法律责任。同日，市中区法院向乐山城投公司送达了（2016）川1102执78号责令协助单位追款通知书。乐山城投公司对市中区法院向其发出的（2016）川1102执78号责令协助单位追款通知书不服，遂提出前述异议请求。 另查明，2021年2月8日，乐山城投公司接受江西城建公司委托，通过银行转账方式向***转乐山市市中区蟠龙农贸及住保大楼工程结算款（江西城建公司）453,316元，同日，乐山城投公司接受江西城建公司委托，通过银行转账方式向***转乐山市市中区蟠龙农贸及住保大楼工程结算款（江西城建公司）926,684元，共计138万元。 再查明，2016年10月13日，案外人江西城建公司对市中区法院（2016）川1102执78号执行裁定不服，向该院提出书面异议，该院于同日立案，案号为（2016）川1102执异35号。2016年12月19日，该院作出（2016）川1102执异35号执行裁定，裁定驳回江西城建公司的异议请求。 2017年1月13日，市中区法院立案受理了原告江西城建公司诉被告***、第三人***案外人执行异议之诉一案，案号为（2017）川1102民初1325号。在该案审理中，江西城建公司向市中区法院申请调取在乐山城投公司处的乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目未付工程款余额，该院于2017年10月13日向乐山城投公司发出（2017）川1102民初1325号调查令，要求乐山城投公司提供乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目未付工程款余额的证据。2017年10月19日，乐山城投公司作出《关于调查江西省城建建设集团有限公司诉***、第三人***案外人执行异议一案的复函》，载明：该案涉及的乐山市市中区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目目前施工单位江西城建公司至今未送审，故无法计算未付工程余款。2017年10月27日，江西城建公司向市中区法院提出撤诉申请，该院于同日作出（2017）川1102民初1325号民事裁定，裁定准许江西城建公司撤回起诉。 还查明，2015年12月10日，市中区法院立案受理了乐山新中大防水工程有限公司（以下简称新中大公司）诉江西城建公司买卖合同纠纷一案，案号为（2015）乐中民初字第3711号。2016年3月16日，市中区法院作出（2015）乐中民初字第3711号民事判决，判决：江西城建公司支付新中大公司货款914,541元及逾期付款利息；驳回新中大公司的其他诉讼请求。江西城建公司不服该判决，上诉于乐山市中级人民法院，乐山市中级人民法院于2016年6月7日作出（2016）川11民终372号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 市中区法院已经发生法律效力的（2015）乐中民初字第3711号民事判决书审理查明部分载明：2013年4月15日，江西城建公司承包了乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目，其与发包人乐山城投公司签订的《合同协议书》上约定的开工日期为2013年4月16日，竣工日期为2014年12月7日。2013年4月22日，***与江西城建公司签订《项目投资合作协议书》，双方约定，合作项目为乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目；江西城建公司向***提供相应的资质、信函、施工技术、项目管理等；上述项目中标后，江西城建公司收取该项目结算价的1.30%作为管理费，其余剩下的98.70%属于项目投资人***（项目服务费、运作费及相关税收等）；管理费按工程进度款扣取。庭审中，江西城建公司认可其与***系挂靠关系。 市中区法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。人民法院扣留、提取收入时,应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理”。又，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔2020〕21号）第29条规定：“被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取”，第30条规定：“有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任”。本案中，市中区法院向乐山城投公司发出责令协助单位追款通知书符合前述法律规定，并无不当。理由如下：其一，根据市中区法院已经发生法律效力的（2015）乐中民初字第3711号民事判决书审理查明的事实，可以认定被执行人***借用江西城建公司的资质承建乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目工程，双方形成挂靠关系，***作为实际施工人有权主张工程应收款，该款项可以成为其承担民事责任的财产。被执行人***未履行生效法律文书确定的金钱给付义务，故市中区法院裁定扣留、提取被执行人***挂靠江西城建公司在乐山城投公司的工程款，并无不当。其二，市中区法院于2016年1月25日依法向乐山城投公司发出协助执行通知书，要求乐山城投公司协助提取（扣留）***挂靠江西城建公司在乐山城投公司保障性安居工程建设管理中心的工程款，限额70万元。又于2017年12月6日向乐山城投公司发出协助执行通知书，要求乐山城投公司协助提取（扣留）***挂靠江西城建公司在乐山城投公司保障性安居工程建设管理中心的工程款，限额10万元。乐山城投公司对前述协助执行通知书均未提出异议，故其应履行协助执行义务。乐山城投公司未按照协助执行通知书确定的协助执行义务，协助提取（扣留）***挂靠江西城建公司在乐山城投公司的工程款80万元，而擅自向江西城建公司支付了案涉款项80万元，故市中区法院向乐山城投公司发出责令协助单位追款通知书符合法律规定。2021年11月18日市中区法院作出（2021）川1102执异89号执行裁定，驳回了乐山城投公司的异议请求。 乐山城投公司复议称：市中区法院(2021)川1102执异89号执行裁定在事实认定和法律适用方面均存在严重矛盾和错误，理应依法撤销，具体理由如下：1.事实认定方面。首先，（2021）川1102执异89号执行裁定认为，根据市中区法院已生效的（2015）乐中民初字第3711号民事判决查明的事实,可以认定***与江西城建公司形成挂靠关系,***作为实际施工人有权主张工程应收款。经查，前述判决作出时间为2016年3月16日，生效时间在2016年6月7日之后，本案涉及的（2016）川1102执78号执行裁定及协助执行通知送达时间为2016年1月25日，而且在此之前并无任何生效法律文书认定二者系挂靠关系。故市中区法院在作出（2016）川1102执78号协执文书要求复议人协助提取（扣留）***挂靠江西城建公司案涉项目的工程款时，明显“以执代审”。其次，复议人并不是前述（2015）乐中民初字第3711号案件当事人，不知晓江西城建公司在该案中自认的挂靠关系，即便复议人事后知晓，但案涉工程的施工和结算一直是由江西城建公司办理,并未突破合同的相对性。况且，时至今日***从未以挂靠人（实际施工人身份）向复议人主张过工程款,亦无任何生效法律文书确认复议人应向***支付工程款。故复议人并不是***的债务人，市中区法院将复议人作为***的债务人进而要求协助执行，明显缺乏事实依据。再次，根据最高人民法院《建工司法解释一》第26条之规定，***即便以实际施工人身份向复议人主张工程款，需同时满足江西城建公司对***有应付工程款,且复议人对江西城建公司有欠付工程款。2021年9月13日，市中区法院向江西城建公司发出履行到期债务通知书，江西城建公司已提出异议，明确案涉项目不差欠***工程款，在此情况下，市中区法院仍认定***在复议人处有应收工程款，进而得出“提取（扣留)”行为适当，明显主观臆断。最后，需说明的是，尽管市中区法院对诸多事实认定不清,但无论是原（2016）川1102执78号执行裁定还是现(2021)川1102执异89号,均一致确认***在复议人处的“应收款”为工程款，并未认定为“收入”。2.法律适用方面。首先，市中区法院依据《民事诉讼法》第243条和《执行规定》（法释（2020）21号）第29条、30条规定，认定本案可以采取“提取（扣留)”方式，明显适用法律错误。依前述法条文意，提取（扣留）方式仅针对被执行人的“收入”，且协助执行单位限定为“被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位”。很显然，复议人并不是***所在单位，也不是与***存在储蓄业务的单位,故前述规定并不适用于本案和复议人。其次，前述已提，市中区法院既已多次认定***在复议人处有应收工程款，根据《民诉法解释》(法释〔2015〕5号）第501条，《执行规定》（法释（2020）21号）第45条、47的规定，市中区法院应当采取冻结或向复议人发出履行到期债务通知的方式执行。依前述规定，如复议人认为***不享债权的，可以提出异议，人民法院将不得执行此债权；同时，如***不认可复议人异议，坚持认为***对江西城建或复议人享有债权，其依法可提起代位权诉讼，以保障自身权益。最后，需特别强调的是，市中区法院在2016年12月审理江西城建公司对（2016）川1102执78号裁定提出的执行异议时，已明确了本案的执行程序应是依据《执行规定》（法释〔1998〕15号）第61条“向第三人发出履行到期债务通知方式”。然而，市中区法院事后不仅未及时纠正错误,甚至在复议人已明确告知对***无到期工程款债权的情况下，仍执意在2017年12月继续发出（2016）川1102执78号之三执行裁定书和协助执行通知，明显一错再错。现(2021)川1102执异89号执行裁定简单的以复议人未对其协助执行文书提出异议为由，认定复议人应履行协助义务，进而应追回已支付的款项，明显人为地加重了复议人负担。综上所述,市中区法院要求复议人协助提取(扣留）案涉项目工程款的执行行为错误，现要求复议人追回80万元工程款人更是于法无据。故请求依法撤销（2021）川1102执异89号执行裁定书及（2016）川1102执78号责令协助单位追款通知书，案件公告费由申请执行人承担。 本院认为，乐山城投公司请求撤销市中区法院（2016）川1102执78号责令协助单位追款通知书，系对市中区法院要求其协助扣留、提取***挂靠江西城建公司的80万元工程款有异议，市中区法院在异议审查中应查明要求乐山城投公司协助扣留、提取工程款的相关基础事实并审查相关法律依据。市中区法院（2021）川1102执异89号执行裁定对于前述要求乐山城投公司协助执行的基本事实认定不清，应予撤销并发回重新审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项之规定,裁定如下: 一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102执异89号执行裁定; 二、发回四川省乐山市市中区人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年四月二日 书记员*** 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十二条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。