山东森通电梯有限公司与烟台腾鹤建筑设备有限公司承揽合同纠纷二审18终6665（山东森通电梯公司-烟台腾鹤建筑设备）二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁01民终6665号

上诉人（原审原告）:山东森通电梯有限公司，住所地济南市。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人:于茜，女，该单位员工。

委托诉讼代理人：***，山东康桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:烟台腾鹤建筑设备有限公司，住所地烟台市。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，山东润富律师事务所律师。

上诉人山东森通电梯有限公司（以下简称森通公司）因与被上诉人烟台腾鹤建筑设备有限公司（以下简称腾鹤公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

森通公司上诉请求：1.撤销济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初775号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、本案上诉人已经全面履行了《电（扶）梯设备安装合同》，事实清楚、证据确凿。本案上诉人已经完全履行了《电（扶）梯设备安装合同》所约定的涉案的12台电梯的安装工作，且上诉人提供的相关证据亦能够证明该等事实。首先，上诉人提供的《电（扶）梯设备安装合同》能够证实双方约定由上诉人承担涉案的12台电梯的安装工作，被上诉人为此应向上诉人支付安装费共计30万元；其次，上诉人提交的涉案12台电梯《特种设备安装改造维修告知单》能够证实上诉人已经按照约定开展安装工作；第三，上诉人提交的涉案12台电梯《有机房电梯监督检验报告》能够证实涉案12台电梯已安装完成并经烟台市特种设备检验研究院验收合格，且《有机房电梯监督检验报告》载明涉案12台电梯的安装单位为本案上诉人。综上，本案双方对于被上诉人委托上诉人承担涉案的12台电梯的安装工作一事并无异议，在此情况下，上诉人提供了涉案的12台电梯开工证据，亦提供了安装完成并验收合格的证据，且在验收报告中明确载明涉案12台电梯由上诉人进行安装，以上证据能够充分证明上诉人完全履行了《电（扶）梯设备安装合同》所约定的安装工作，被上诉人应按约定向上诉人支付30万元安装费。二、被上诉人主张上诉人未完全履行安装义务而是由其自行安装与事实严重不符，更无证据证实，依法不应采信。第一，从举证责任的角度讲，被上诉人并无证据证明其主张。本案上诉人提供的证据已经能够证实上诉人完全履行了涉案12台电梯的安装工作。在此情况下，被上诉人主张上诉人未完全履行安装义务而是由其自行安装至少应当证明如下内容：1、上诉人哪些安装工作没有完成；2、被上诉人是否曾通知过上诉人要求履行安装义务；3、被上诉人所谓自行安装的工作包括哪些，由此产生的工作量是多少，产生的安装费用多少。但上诉人并无任何证据证明以上内容，其主张不应采信。事实上，本案12台电梯的安装工作均是由上诉人完成，被上诉人的主张与事实严重不符，根本不可能提供相关证据予证实其主张。第二，从客观上讲，涉案电梯的安装工作不可能是被上诉人自行完成的。电梯安装不同与一般加工承揽工作，国家对于其施工单位的资质、施工行为等具有严格要求。我国《特种设备安全法》第二十二条规定，电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。第二十三条规定，特种设备安装、改造、修理的施工单位应当在施工前将拟进行的特种设备安装、改造、修理情况书面告知直辖市或者设区的市级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门。本案中，上诉人并不具备电梯安装资质，亦不具备电梯安装能力，不可能进行涉案电梯的安装工作，更不可能征得安全监督管理部门的认可进而验收合格。因此，被上诉人主张其自行安装涉案电梯不合逻辑。综上，本案上诉人的主张事实清楚、证据确凿，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院查明事实、依法改判或将本案发回重审。

腾鹤公司辩称，一、上诉人主张其完全履行了安装义务与事实严重不符。上诉人未按照《电（扶）梯设备安装合同》履行安装义务，合同约定上诉人必须于2015年11月30日前完工，但是上诉人至2015年12月17日仅安装了两台电梯，且安装的电梯不符合质量要求。被上诉人无奈自行组织工程人员进行施工，并最终完成安装工程，被上诉人向烟台市特种设备检验研究院提交了自检报告后，特检院安排人员到施工现场检查安装完的电梯，向被上诉人出具电梯整改单。被上诉人根据整改单中载明的问题对电梯进行了整改。后被上诉人整改完之后，通知特检院再次检查。检查合格之后，被上诉人去山东省烟台市福山区工商局登记电梯资料，去特检院拿合格报告和电梯合格证。涉案施工项目工地的土建封堵协调、验收条件协调、配合调试、配合厂检、验收条件协调、配合验收、验收小费、现场甲方例会配合、监理配合等工作上诉人均未全程参与，根据合同报价包含内容，上诉人的安装义务包括上述内容，对上述合同约定的义务亦未履行。上诉人没有负责安装电梯质量的自检验收，亦未配合被上诉人或者被上诉人指定的监督管理部门进行现场验收工作，上诉人亦未就安装质量问题造成特种设备安全监督管理部门进行的二次检验进行整改及未负责费用。按合同约定整改及产生的费用均应由上诉人承担，因上诉人违约未完全履行合同义务，上述合同义务上诉人亦未履行。二、从被上诉人付款的情况来看，被上诉人已付11万元已超付。至2015年12月17日上诉人仅安装了两台电梯，其他十台电梯系被上诉人自行组织工程人员进行了施工安装并验收合格。从付款情况来看，如果上诉人依约履行了合同义务，则其会催要第二期款、第三期款、第四期款，但是因为上诉人违约未完全履行合同义务，故上诉人从未向被上诉人催要过款项。如果上诉人完全履行了合同义务，则不会存在其法定代表人***多次表示不要安装费了，且表示估计可能在八九万上，并表示什么都不要，其意思表示明显是在其存在违约情形且未完全履行合同的情况下作出的。三、上诉人并无证据证明其完全履行了安装义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中因为上诉人并未完全履行合同义务，故其未能举证证明。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

森通公司向一审法院起诉请求：1.腾鹤公司支付森通公司安装费19万元；2.本案诉讼费用由腾鹤公司承担。

一审法院认定事实：森通公司与腾鹤公司于2015年10月30日签订《电（扶）梯设备安装合同》。约定森通公司承揽烟台富丽阳光房地产项目的12台电梯安装工程，其中25层的电梯8台，12层的电梯4台，安装总价款30万元。对付款方式，第3条约定为四期，分别是设备发运30%、调试完毕40%、政府验收完毕20%、质保一年后10%。合同第4条约定的工期为2015年11月30日前必须完工，并约定了违约金。合同对合同的履行、验收等内容进行了明确的约定。该合同签订后，森通公司派人员到现场施工，2015年11月11日电梯的生产单位沈阳博森特电梯集团股份有限公司出具《授权书》，森通公司提供的复印件，说明森通公司的安装得到生产商的授权。森通公司诉称其依约履行了安装义务，并验收合格，截止起诉之日，质保期满一年，腾鹤公司仅支付11万元，尚欠安装费19万元。经法庭的询问，森通公司除合同原件外，举不出其他证据。腾鹤公司辩称：根据合同约定，森通公司应于2015年11月30日前安装完合同内所载明的电梯，但是至2015年12月17日森通公司仅为腾鹤公司安装了两台电梯，且其安装的电梯不符合质量要求。腾鹤公司无奈，自行组织工程人员进行施工，并最终完成安装工程。因森通公司的违约行为，给腾鹤公司造成很大的影响和损失。为此，腾鹤公司提交中间介绍人***的证词等证据予以证明。森通公司委托代理人认为上述证据与案件无关联性不予认可。

一审法院认为，森通公司与腾鹤公司之间的承揽合同关系，是双方当事人之间真实意思表示，符合法律的规定，合法有效，应受法律保护。双方对合同的法律性质，没有异议。但对于履行合同的事实，森通公司没有举证证明，经法庭的询问，森通公司依然提供不出证据，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。森通公司主张腾鹤公司欠安装款19万元，但无证据证明；森通公司仅有合同的原件，对合同履行中的各种证据没有提供证据予以证明。双方虽然签订了安装合同，但森通公司不能证明工程是其按约全面履行的，且腾鹤公司称森通公司严重违约，没有完成合同约定的义务，是自己又组织工程人员最终完成工程，认为给森通公司11万元已经是超付。故森通公司诉请19万元安装款的请求，无证据支持，依法予以驳回。一审法院判决：驳回山东森通电梯有限公司的诉讼请求。案件受理费4100元，减半收取2050元，由山东森通电梯有限公司负担。

二审中，森通公司提交如下证据：证据1.森通公司与腾鹤公司之间电子邮件共五封及包含附件。证明涉案工程出现延期是多方的原因造成的结果，其中就包括涉案工程的电路未接通，机房预留口及通风没有预留及相关机房底坑没有配合封堵等。基于此事实双方协商于2016年春节前完工后，该工程于2016年2月1日进行初次检验，初次检验后被上诉人将存在相关问题致函要求上诉人整改，上诉人业已整改完毕。能够证明涉案的12台电梯系由上诉人进行施工，被上诉人应当承担款项支付义务。证据2.涉案工程的12台电梯监督检验报告，此报告是由烟台市特种设备检验研究院出具，检验报告中载明施工单位为上诉人，同时检验报告也确定了涉案的12台电梯已经检验合格，之前提出的相关问题业已整改完毕。

经质证，腾鹤公司对证据一中腾鹤公司于2016年2月18日和3月2日发送给森通公司的工作联系单真实性无异议，但认为检验机构对12台电梯均有整改要求，没有明确具体哪台电梯哪些问题，腾鹤公司于是将12台电梯一起打包，然后通知森通公司到场检验其安装的两台电梯存在哪些问题，工作联系单不能证明森通公司安装了12台电梯。对2015年12月2日的邮件，因为森通公司所说问题与事实不符，所以腾鹤公司没有回复，不能证实森通公司的证明目的。其他邮件系发送给其他单位，不予质证。对证据二，仅能证明安装电梯经检验是合格的，之所以检验报告上施工单位是上诉人，是因为开工时报给质检部门的施工单位就是森通公司，如果森通公司完全按照合同完成安装，森通公司应该有检验报告的原件，但是森通公司没有原件。

腾鹤公司提交2017年3月7日森通公司法定代表人发送给腾鹤公司的电子邮件，证明森通公司对其仅安装的两部电梯的整改工作没有进行，在邮件中，森通公司法定代表人表示施工队伍死活不再进入烟台项目，有些不负责任了，要严厉处罚他们等。森通公司对该证据真实性没有异议，但认为之前烟台市特种设备检验研究院所提出的问题已经整改完毕，该函提到的问题被上诉人并没有证据予以证实，存在问题也是腾鹤公司擅自使用所导致的，并非森通公司应当承担的整改工作。

腾鹤公司申请证人***出庭作证。***出庭陈述：腾鹤公司原来是***所在公司的代理商，案涉工程因森通公司安装进步不能满足施工要求，后期是由腾鹤公司组织人员安装的。经质证，森通公司对证言不认可，认为证人与腾鹤公司关系密切，证人称森通公司没有安装过一台完整电梯，与腾鹤公司陈述也不符，证人证言不应被采信。腾鹤公司对证人证言予以认可。

本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，根据双方合同约定，付款方式为四期，分别是设备发运30%，调试完毕40%，验收完毕20%，质保一年后10%。从双方二审提交的电子邮件看，腾鹤公司发送给森通公司的电子邮件系要求整改的内容，双方之间的电子邮件时间最晚的是森通公司法定代表人***发送给腾鹤公司的邮件，内容显示：“节后小闫队伍经我再三劝说，死活不来公司进入烟台项目，不好意思给你说，只能有任何问题扣除安装费了，有些不负责任了，我也要严厉处罚他们，邮件我也看过了，你就扣钱收拾队伍吧，兄弟我支持你，你的意见就是我的意见，绝没有任何异议，说话算数！抱歉，*总”。从双方之间的电子邮件内容看，森通公司没有完成合同约定的第二期付款条件即调试完毕的内容，森通公司也没有证据证实双方最后一封电子邮件之后，其后续又进行了施工。虽然森通公司二审提交的电梯检验报告中载明施工单位是森通公司，但是该报告是对电梯是否合格的检验报告，森通公司没有提交其他证据证实其调试完毕、参与了检验和验收，仅凭该报告不能证实案涉电梯全部由其安装并调试完毕。腾鹤公司已经支付11万元，超过合同价款的30%，森通公司主张后续费用，证据不足，一审法院不予支持并无不当。综上所述，森通公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4100元，由上诉人山东森通电梯有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*梅

审判员**

二〇一八年九月二十日

书记员*卓典