阜康市三工河乡柏斯胡木中心村喀克木草畜养殖专业合作社与新疆谦诚通达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新23民再13号

再审申请人（原审被告）：阜康市三工河乡柏斯胡木中心村喀克木草畜养殖专业合作社，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市三工河乡柏斯胡木中心村80号居民房东侧。

法定代表人：刘新兰，该合作社经理。

委托诉讼代理人：孙振刚，新疆慧聚律师事务所律师。

被申请人（原审原告）：新疆谦诚通达建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路北一巷1号10栋1单元502室。

法定代表人：张谦，该公司经理。

委托诉讼代理人：李江红，新疆益一律师事务所律师。

再审申请人阜康市三工河乡柏斯胡木中心村喀克木草畜养殖专业合作社（以下简称专业合作社）因与被申请人新疆谦诚通达建筑工程有限公司（以下简称谦诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1672号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年3月26日作出（2021）新23民申4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人专业合作社的法定代表人刘新兰，委托诉讼代理人孙振刚，被申请人谦诚通达公司的法定代表人张谦及其委托诉讼代理人李江红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

专业合作社申请再审称，请求：撤销阜康市人民法院（2019）新2302民初1672号民事判决，驳回原审原告的诉讼请求。事实与理由：1．原审在被申请人未能提供建设工程施工合同、图纸、竣工验收报告等材料的情况下，仅凭被申请人提供的图片作为证据就认定涉案工程是其施工，申请人多次申请追加合作社原法定代表人海英明为第三人参加诉讼，均被口头驳回，因此，原审对案件事实认定不清；2．原审未按法律规定向申请再审人送达开庭传票，未给申请人答辩期，属于程序违法。

谦诚公司辩称，被申请人确系涉案工程的施工方，本案的合同相对方是合作社，因此无论合作社法定代表人是否变更都应当支付工程款；被申请人施工过程中合作社的实际控制人海滨曾向被申请人的法定代表人借款700,000元，因此海滨支付的款项应当是偿还的借款，与工程款无关，一审程序不存在违法行为。

谦诚公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款1,454,600元，并承担利息407,288元（1,454,600元×5‰×56个月，自2014年10月21日至2019年6月21日）。事实和理由：2014年7月，原告承建了被告办公楼及养殖场圈舍施工项目，原告按照被告要求完成工程后，被告仅支付部分工程款，仍有1,454,600元工程款未向原告支付，现原告完成的工程项目被告已在使用中，但剩余的工程款被告迟迟不向原告支付。原告故依法提起诉讼。

一审法院认定事实：2014年7月，原告谦诚公司、被告专业合作社经协商，由原告承建被告办公楼及养殖场圈舍施工项目，原告完成了围墙、圈舍工程后，因被告拖欠给付工程款，原告停止办公楼施工。新疆新建联项目管理咨询有限公司（2020）新2302委鉴03号《工程造价鉴定意见书》对原告已完成部分工程进行评估鉴定，结论为案涉工程总造价为1,376,315.36元，原告垫付鉴定费25,000元。一审法院认为，原告谦诚公司提交证据证明本案案涉工程系其承建施工，经评估鉴定，工程造价为1,376,315.36元，对于该工程款，被告负有给付义务。被告专业合作社拖延给付工程款的行为，构成违约，应当承担相应违约责任，原告要求被告承担利息407,288元（1,454,600元×5‰×56个月，自2014年10月21日至2019年6月21日），系主张违约责任。对被告应当承担的逾期给付违约损失，法院依据应付工程款金额、逾期给付期间，参照同期人民银行贷款利率，支持为385,368元（1,376,315.36元×5‰×56个月）。被告专业合作社主张应当由原法定代表人承担责任，依据合同相对性，本案建设工程施工合同的发包人为专业合作社，因合同产生的合同义务、违约责任，也应由本案被告承担。原告谦诚公司因工程造价鉴定支出鉴定费用25,000元，该费用主要因被告违约给付且否认合同造价产生，法院酌定被告对该部分损失承担23,000元赔偿责任。遂判决：一、被告阜康市三工河乡柏斯胡木中心村喀克木草畜养殖专业合作社于判决生效后十日内向原告新疆谦诚通达建筑工程有限公司给付工程款1,376,315.36元，并承担逾期给付违约损失385,368元、鉴定费23,000元；二、驳回原告新疆谦诚通达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

再审中，再审申请人专业合作社提交了以下证据：

证据一、阜康市公安局询问笔录三份14页，拟证明被申请人已收到海滨支付的800,000元工程款和阜康市畜牧局给予的补贴款300,000元，共计1,100,000元，已通过海滨支付给张谦。海滨支付的是工程款，不存在归还借款。被申请人谦诚公司质证认为，对证据的真实性无异议，认可涉案工程款800,000元收到了，也打了条子。但对300,000元补贴款不认可，没有收到这个钱。

被申请人对该证据的真实性无异议，认可收到工程款800,000元，本院对该证据予以认定。被申请人对300,000元补贴款不认可，本院结合其他证据综合予以认证。

证据二、五张会计凭证，是阜康市三工河乡政府于2015年2月17日直接支付给张谦该工程农民工工资300,000元的支付凭证共五张，拟证明对方收到涉案工程款300,000元。被申请人谦诚公司质证认为，对证据的真实性及证明的问题均无异议，就是涉案工程款300,000元。

被申请人对证据的真实性及证明的问题均无异议，本院对该证据予以认定。

再审中，被申请人谦诚公司提交了以下证据：

证据一、结婚登记审查处理表一份、客户回单一份、合作社成员大会纪要一份，拟证明海滨向原告法定代表人借款700,000元，指定转入海滨妻子熊晓燕的账户，海滨给付的款项实际是偿还的借款，不应当作为工程款。会议纪要拟证明海滨并不是申请人的成员，其支付给张谦的款项实际上是偿还的借款。再审申请人专业合作社质证认为，对该组证据的真实性认可，关联性不予认可。该借款属于张谦与海滨的私人借款，与本案无任何的关联性。海滨并不是合作社的成员，所以他的行为不能代表合作社，借款和本案无关。

申请人专业合作社对该组证据的真实性无异议，但对关联性有异议。因被申请人提供该组证据欲证明与案外人的借款关系，反映不出与本案建设工程施工合同的关联性，故本院对该证据不予认定。

证据二、收条一张，拟证明申请人收到被申请人出资的栽种苗木挖树田的款项6,000元，该出资应当由申请人承担。再审申请人专业合作社质证认为，对该证据的三性均不认可，该证据是2018年1月18日形成的，是喀克木手写的，与本案涉案工程款没有关联性。

申请人专业合作社对该证据不予认可，因该证据不能反映款项确已支付且应当由再审申请人承担，故本院对该证据不予认定。

本院再审查明的事实与原审判决查明事实一致。

本院另查明，被申请人谦诚公司的法定代表人张谦在2021年1月26日阜康市公安局的询问笔录中认可海滨向其支付800,000元工程款，其给史月勤出具一张800,000元的工程款收条。再审庭审中，被申请人谦诚公司认可2015年2月16日收到海滨支付的工程款300,000元。

本院认为，被申请人谦诚公司承建再审申请人专业合作社的办公楼及养殖场圈舍工程项目，双方之间系建筑工程施工合同法律关系，涉案工程经评估鉴定，工程造价为1,376,315.36元，再审申请人专业合作社应当予以支付。再审庭审中，被申请人谦诚公司认可收到涉案工程款共计1,100,000元。再审申请人专业合作社也认可其在庭审中提交的证据当中300,000元补贴款和300,000元农民工工资，实际是同一笔款项，亦认可向被申请人支付工程款共计1,100,000元。被申请人的法定代表人张谦在公安机关的询问笔录当中陈述：海滨和史月勤共支付800,000元工程款。故被申请人再审中认为海滨支付的款项是偿还的借款，与工程款无关的抗辩理由本院不予采信。综上，本院根据再审中双方提交的新证据及认可的事实，确认再审申请人专业合作社已付工程款为1,100,000元，欠付的工程款为276,315.36元（1,376,315.36元-1,100,000元），应当予以支付。再审申请人专业合作社拖欠工程款已构成违约，应当承担相应违约责任，支付相应的利息损失。利息的数额应当依据欠付工程款金额、逾期给付时间，参照同期人民银行借款基准利率计算，应为77,368.3元（276,315.36元×5‰×56个月，自2014年10月21日至2019年6月21日）。因再审查明欠付工程款数额发生变化，本院对于鉴定费用酌定由再审申请人专业合作社承担4,750元赔偿责任。再审申请人专业合作社认为一审未查清工程款的支付情况，事实不清的再审理由成立，本院予以支持。另，再审申请人专业合作社的原法定代表人海英明对涉案工程款并没有提出独立的诉讼请求，案件的处理结果与其并不存在法律上的利害关系，一审未将其追加为第三人并无不当。本案一审于2019年7月29日、2020年7月23日两次开庭审理，再审申请人专业合作社的法定代表人刘新兰均到庭参加诉讼，一审并不存在程序违法的情形，再审申请人专业合作社认为一审程序违法的再审理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，再审申请人专业合作社的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1672号民事判决；

二、再审申请人阜康市三工河乡柏斯胡木中心村喀克木草畜养殖专业合作社于判决生效后十日内向被申请人新疆谦诚通达建筑工程有限公司给付工程款276,315.36元，并承担逾期给付违约损失77,368.3元、鉴定费4,750元；

三、驳回被申请人新疆谦诚通达建筑工程有限公司原审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21,557元，由再审申请人阜康市三工河乡柏斯胡木中心村喀克木草畜养殖专业合作社负担4,096元，由被申请人新疆谦诚通达建筑工程有限公司负担17,461元。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　张桂琴

审 判 员　郑　延

审 判 员　摆　玲

二〇二一年五月十六日

法官助理　蒲婷婷

书 记 员　马汇敏