天津市城通通信发展股份有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津01民终5351号

上诉人(原审原告、并案被告）：天津市城通通信发展股份有限公司，住所地天津市和平区南营门街拉萨道16号和平区电子商务大厦8083号。

法定代表人：路斌，董事长。

委托诉讼代理人：陈宗跃，天津耀达律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、并案原告）：***，男，1964年5月29日出生，汉族，天津市城通通信发展股份有限公司外包部部长，住天津市南开区。

委托诉讼代理人：张鑫，天津滨法律师事务所律师。

上诉人天津市城通通信发展股份有限公司（以下简称城通通信公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院(2017)津0104民初9548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

城通通信公司上诉请求：1.依法撤销天津市南开区人民法院(2017)津0104民初9548号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审诉讼请求;2.案件诉讼费用由被上诉人支付。事实及理由：一、争议双方签署的《部门薪酬绩效激励协议（外包部）》不是上诉人的真实意思表示，所盖上诉人的公章是被上诉人未经上诉人同意私自加盖。一审判决书依据该协议书判决给付被上诉人年薪差额，缺乏事实依据，应当予以改判。年薪差额不认可，部门薪酬绩效激励协议书是被上诉人自己盖的章，不是上诉人的意思。二、因在一审诉讼阶段，上诉人未再中标中移铁通外包业务，因向外包部员工支付了经济补偿金，该部分金额支付后，增加了上诉人的实际支出，因此上诉人不应再向被上诉人支付绩效奖金。上述补偿金属于外包部实际支出金额。该事实在案件仲裁阶段未发生，但是一审审理中已经实际发生并支出了经济补偿金，扣除经济补偿金后，上诉人已经不再拖欠被上诉人绩效奖金。因此一审法院判决给付上诉人绩效奖金差额，缺乏事实依据，应当改判。劳动关系到期给付了劳动经济补偿，导致2016年、2017年利润率降低，分摊到每一年每一月，绩效部分就没有了。三、上诉人不应再支付防暑降温费及年休假工资。

***辩称：同意一审法院判决，请求维持原判。

城通通信公司向一审法院诉讼请求：1.原告不支付被告2015年9月至2017年3月期间的奖金差额314482.09元；2.原告不支付被告2015年及2016年度未休年休假工资2758.62元；3.原告不支付被告2016年防暑降温费593.2元及冬季取暖补贴335元；4.本案诉讼费用由被告负担。

***向一审法院诉讼请求：1.原告支付被告2015年6月至2017年3月期间年薪、绩效奖金、利息共计2512364.68元并支付被告欠付工资25%经济补偿金计628091.17元；2.原告支付被告2015年未休年休假工资3065元、2016年未休年休假工资7663元；3.原告支付被告2016年防暑降温费593.2元及2016年度冬季取暖补贴335元；4.原告支付被告经济损失1000000元。

一审法院认定事实：2015年6月24日，***入职城通通信公司任外包部部长。2015年11月3日，原、被告签订《天津市用人单位劳动合同书》一份，双方约定合同期限为三年，自2015年9月28日起至2018年9月28日止，被告的岗位为管理，实行标准工时制度，每月20日发薪，以转账形式发放，薪酬待遇不低于天津市最低工资标准。

城通通信公司主张自2017年4月8日开始***不再到岗工作，也未履行请假手续。2017年4月17日，城通通信公司向***发送上班通知函。2017年7月21日，城通通信公司作出解除劳动合同通知书，双方劳动关系于2017年7月20日解除，理由是因***旷工被辞退。***不认可存在旷工事实，也不认可城通通信公司的辞退理由。

另查，2015年7月30日，城通通信公司（乙方）与案外人中国铁通集团有限公司天津分公司（甲方）签订《铁通天津分公司网络、设备2015年维护外包服务框架协议（集团客户、家庭客户）》，双方约定：由乙方承揽甲方有关通信设施维护服务，服务期限自2015年8月1日至2017年7月31日，服务地域在天津市范围内。甲方有权对乙方的维护工作进行监督、管理、检查及考核等，乙方应当为其派出的维护人员办理合法的劳动用工手续，签订劳动合同、按时发放薪酬、缴纳社会保险，甲方有权进行抽查。对于维护费用及结算双方约定：甲方按照乙方实际承揽工作量计算支付乙方的维护费用，双方按月对承揽维护工作量进行确认。甲方根据考核细则按月对乙方承揽的代维工作进行考核，经双方确认后核算本月代维费用。甲乙双方将代维范围内的工作量和考核进行确认后，签署维护结算合同。根据维护结算合同，且收到乙方提供的合法发票后（增值税发票且税率不低于6%），甲方向乙方进行维护费用支付。

2015年7月31日，甲乙双方签订《补充协议》一份，双方约定甲方应向乙方支付包含管理费、风险分担费（包括但不限于维护业务变化、劳动关系变化等增加的费用）等费用在内的维护费用（以上费用均含税），其中管理费和风险分担费，双方按照约定的工作标准和工作任务，经甲乙双方确认的工作量的8%和6%进行核算。

2015年12月28日，城通通信公司（乙方）与案外人中国铁通集团有限公司天津分公司（甲方）、案外人中移铁通有限公司天津分公司（丙方）签订《变更协议》一份，由于中国铁通集团有限公司天津分公司将向中移铁通有限公司天津分公司整体转让全部业务及相关资产和负债，相关的用户和在职员工一并转入。为此，各方同意对原合同主体进行变更，将甲方原合同项下的权利和义务转让给丙方。三方另就合同主体变更后的债权债务问题进行了约定。

后，中移铁通有限公司天津分公司作为甲方，城通通信公司作为乙方又签订《补充协议》一份，双方约定将服务期限由原协议约定的2017年7月31日延长至2017年12月31日24时止。

2017年11月30日，中移铁通有限公司天津分公司向城通通信公司发出《关于网络、设备维护外包框架协议到期的函》，通知城通通信公司2017年11月28日中移铁通有限公司天津分公司公开招投标，城通通信公司并未中标，相关业务将于2017年12月31日终止。

再查，2015年12月，原、被告签订《部门薪酬绩效激励协议书（外包部）》一份，双方约定：部门负责人实行年薪制，薪酬与绩效奖金无关，仅与基本任务指标完成情况的考核挂钩，如完不成基本任务，按比例扣除，当完成指标低于50%时自动下岗。部门负责人除正常“五险一金”外，当部门利润不低于80万/年的情况下，年薪不低于8万；利润达80万-150万，年薪不低于12万，利润达150万-200万。年薪不低于16万，利润达200万以上，每增加50万年薪增加4万，按同比例提高，上不封顶。每月发放年薪金月平均的80%，年底考评并结清，不以任何理由拖延，以上个人奖励免税。该协议于2016年1月1日开始实施，此前业务比照此协议于2015年年底之前结清。（注：利润=实际收入-实际支出）协议落款处有***签字及城通通信公司加盖公章。

城通通信公司主张前述协议虽加盖有该公司公章，但系***利用接触公章的便利私自加盖的，并非该公司的意思表示，不认可该协议的内容。

同月，原、被告签订《部门薪酬绩效激励协议书（外包部运作人业务外包部分背书）》，双方约定：该背书作为协议书的补充，与协议书具有同等效力。外包部承揽运营中移铁通天津分公司人事外包代理工作，原有8%的利润率为基本任务指标，包括妥善处理各类投诉及处理与中移铁通结算争议等，如顺利完成，提取利润率8%的5%（即按协议基数8%*5%=0.4%）奖金，并按月结算发放。注：如发生赔付，列为部门支出。月利润率={月实际收入-月实际支出（含部门费用支出）}/月工资总额（协议基数）。在公司不增加人力物力财力的前提下，由运营人通过个人发起创意并努力争取所获得的超过8%低于14%的收益部分，按照30%提取奖金并按月结算发放，超过14%的收益部分，按照50%提取奖金并按月结算发放。

城通通信公司主张前述背书虽系该公司法定代表人路斌签订的，但因该背书是《部门薪酬绩效激励协议书（外包部）》的补充协议，故该背书也应无效。即使该背书有效，城通通信公司也已经足额向***发放了绩效奖金。

又查，庭审中，城通通信公司向一审法院提交了2015年9月至2017年3月期间的奖金汇总表，对于城通通信公司提交的每月份发生的项目：实际收入（协议基数）、员工工资（含本人五险一金个人部分）、单位负担五险一金、管理费用、税金及工会会费的金额，***均无异议。依据该汇总表计算可得：

2015年9月至12月期间，项目实际收入（协议基数）合计2040473.1元，员工工资（含本人五险一金个人部分）合计1152718.56元，单位负担五险一金合计555970.29元，管理费用合计11562元，税金合计130513.28元，工会会费合计22189.88元。

2016年1月至12月期间，项目实际收入（协议基数）合计9720207.2元，员工工资（含本人五险一金个人部分）合计5902176.79元，单位负担五险一金合计1907434.01元，管理费用合计80763.9元，税金合计621726.46元，工会会费合计118043.53元。

2017年1月至3月期间，项目实际收入（协议基数）合计2493467.91元，员工工资（含本人五险一金个人部分）合计1516943.69元，单位负担五险一金合计472163.03元，管理费用合计21591.6元，税金合计159487.85元，工会会费合计30338.88元。

庭审中，城通通信公司提交了2017年4月至2017年12月期间的奖金汇总表，城通通信公司主张因其与中移铁通有限公司天津分公司服务外包合作到期，故城通通信公司需与职工解除劳动关系。城通通信公司自述于2018年1月向111名职工支付了解除劳动合同经济补偿金918598元，城通通信公司主张该笔费用应在计算利润中扣减。

***表示2017年4月1日后的相关经营数据并非其经手，强调不认可城通通信公司支出的管理费用，也不认可城通通信公司支出的经济补偿金。

又查，城通通信公司与***在实际利润如何计算上各持己见，城通通信公司主张在计算利润时应扣除员工工资（含本人五险一金个人部分）、单位负担五险一金、管理费用、税金及工会会费，因为前述费用均属于企业的月实际支出，在计算利润时须予以扣减。***对于城通通信公司扣除管理费用和单位担负五险一金部分没有异议，对于员工五险一金的个人缴费部分、税金及工会会费***认为不应予以扣减。

又查，城通通信公司与***在如何计算绩效奖金上亦各持己见，依据《部门薪酬绩效激励协议书（外包部运作人业务外包部分背书）》约定：以月利润率作为计算绩效奖金的基础，其中月利润率={月实际收入-月实际支出（含部门费用支出）}/月工资总额（协议基数）。双方除坚持各自实际利润计算的方式外，对于月工资总额（协议基数）的理解也存在不一致之处。

城通通信公司主张，“月工资总额（协议基数）”实际就是其与中国铁通集团有限公司天津分公司每月签订的《铁通天津分公司维护服务结算合同》中的协议基数，也即中国铁通集团有限公司天津分公司每月向城通通信公司支付的代维服务费。***主张“月工资总额（协议基数）”仅是部门员工实发工资（不含五险一金个人缴费部分）扣除通讯费等福利费用。

又查，2015年8月至2017年3月期间，城通通信公司向***实际发放工资83730.9元，双方对此均无异议。城通通信公司主张该公司通过银行转账方式共计向***发放绩效奖金187000元。***对于城通通信公司在2016年2月发放绩效奖金60000元、2017年1月发放绩效奖金100000元，以上共计160000元均无异议。对于城通通信公司在2016年6月、7月、9月、10月向***转账的合计27000元，***主张属于业务支出，并非绩效奖金。

又查，城通通信公司主张2016年7月至10月期间，其每月以银行转账方式向***支付248.3元，其中包含每月司机补助100元、防暑降温费每月148.3元。***认可其收到过上述款项，但不认可该款包含防暑降温费。城通通信公司未向***支付2016年度冬季取暖补贴。

又查，***主张其每年应享受带薪年休假天数为5天。2015年度，***应享受带薪年休假2天，2016年度应享受带薪年休假5天。城通通信公司主张在2015年7月15日至19日、2016年4月11日至13日、2016年4月25日至26日已经安排***休带薪年休假，***认可其在上述时间休假，但主张其休事假，而非带薪年休假。***主张其年假工资应按照16666.67元/月计算。***2015年度月均工资应为11665元。

又查，***主张其在南开天拖地区欲购房屋一套，售价1800000元，购房需要交首付，但是因为城通通信公司的原因拖欠其年薪和绩效奖金使其无法购买该套房屋。该套房屋按照现价已经增加了1000000元左右，所以***主张支付其1000000元的损失。

又查，2017年5月19日，***以城通通信公司为被申请人向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年7月12日，该委作出津和劳人仲裁字【2017】第449号仲裁裁决书，裁决：“一、自本裁决书生效之日起十日内被申请人支付申请人2015年9月至2017年3月奖金差额314482.09元；二、自本裁决书生效之日起十日内支付被申请人2015年、2016年未休年假工资2758.62元；三、自本裁决书生效之日起十五日内被申请人支付申请人2016年防暑降温费593.2元，冬季取暖补贴335元；四、驳回申请人的其他仲裁请求事项。”原、被告对前述仲裁裁决不服至一审法院起诉。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于如何计算利润及对“月工资总额（协议基数）”如何理解，对此一审法院作如下分析：

一、***和城通通信公司对于利润计算的主要分歧在于员工五险一金的个人缴费部分、税金及工会会费在总收入中是否应予扣减。应当指出，依据城通通信公司提交的相关证据，前述费用城通通信公司确已实际支出。从支出项目看，员工五险一金的个人缴费部分虽名为“个人缴费”，但仍属于员工应发工资的组成部分，发放者仍是用人单位。依法纳税也是企业经营中必须履行的义务，工会会费依据相关法律规定也系企业正常、合理支出，故员工五险一金的个人缴费部分、税金及工会会费在计算利润时应予扣减。***主张其与城通通信公司路斌约定利润计算不含税金，缺乏充分证据予以支持，***提出的因存在增值税抵扣的可能，城通通信公司未全额负担税金，但就此未向法院提交证据。对于工会会费，***主张依据相关文件和政策规定，城通通信公司会留用部分会费，但其未向法院提交证据，即便存在留用会费也应主要用于为职工服务和开展工会活动，不应将该费用计入企业利润。综上所述，经一审法院依法核算，扣除合理支出，2015年9月至12月期间城通通信公司外包部利润为167519.09元、2016年1月至12月利润为1090062.5元，2017年1月至3月利润为292942.86元。

二、***和城通通信公司法定代表人路斌在《部门薪酬绩效激励协议书（外包部运作人业务外包部分背书）》约定：以月利润率作为计算绩效奖金的基础，其中月利润率={月实际收入-月实际支出（含部门费用支出）}/月工资总额（协议基数），现双方对于“月工资总额（协议基数）”存在不同理解，对此应结合上下文进行解释。在该背书中第一段前半部分写明：“外包部承揽运营中移铁通天津分公司人事外包代理工作，原有8%的利润率为基本任务指标，包括妥善处理各类投诉及处理与中移铁通结算争议等，如顺利完成，提取利润率8%的5%（即按协议基数8%*5%=0.4%）奖金，并按月结算发放。”此处的“利润率”的涵义，应与“月利润率={月实际收入-月实际支出（含部门费用支出）}/月工资总额（协议基数）}”中“利润率”的涵义和计算方式、标准相同。综上，结合上下文意，应认定双方约定的利润率计算分母为协议基数，也即中国铁通集团有限公司天津分公司向城通通信公司支付的代维服务费。

关于***主张的年薪差额一节，城通通信公司认可《部门薪酬绩效激励协议书（外包部）》加盖的是其单位的公章，其主张***私自加盖，该协议并非城通通信公司意思表示，因缺乏证据予以佐证，不予采纳。故***的年薪应按照该协议进行计算。经一审法院依法核算。2015年6月至12月期间，城通通信公司应向***支付年薪41532.6元；2016年1月至12月期间，城通通信公司应向***支付年薪120000元；2017年1月至3月，城通通信公司应向***支付年薪30000元。综上，城通通信公司应向***支付2015年6月至2017年3月期间的年薪合计191532.6元。扣除城通通信公司已向***发放的83730.9元，该公司应向***补发107801.7元。

关于***主张的绩效奖金差额一节，经一审法院依法核算，2015年9月至12月，城通通信公司应向***支付绩效奖金19993.2元；2016年度，城通通信公司应向***支付绩效奖金132614.6元；2017年1月至3月，城通通信公司应向***支付绩效奖金38013.5元，以上合计190621.3元。对于2016年6月、7月、9月、10月城通通信公司向***转账合计27000元，***主张属于业务支出，城通通信公司主张为绩效奖金，城通通信公司作为用人单位未提交证据证明其向***支付的27000元属于绩效奖金，故一审法院认定城通通信公司已向***支付绩效奖金160000元。扣除城通通信公司已支付的部分，城通通信公司应向***补发绩效奖金30621.3元。

关于***主张的年薪、绩效奖金差额的利息及25%经济补偿金一节，缺乏事实及法律依据，不予支持。

关于***主张的2016年度防暑降温费及2016年度冬季取暖补贴一节，城通通信公司未提交充分证据证明其已向***发放前述待遇，故城通通信公司应补发***2016年度防暑降温费593.2元、2016年度冬季取暖补贴335元。

关于***主张的带薪年休假工资一节，城通通信公司未提交充分证据证明其已安排***休带薪年休假，故应补发***前述待遇。***2015年度月均工资应为11665元，城通通信公司应向***支付2015年度带薪年休假工资2145.3元。***主张按照16666.67元/月计算2016年度带薪年休假工资，不违反相关规定，一审法院应准。城通通信公司应向***支付2016年度带薪年休假工资7662.8元。

关于***主张的经济损失一节，缺乏事实和法律依据，不予支持。

另，由于原、被告均不服劳动争议仲裁委员会同一仲裁向一审法院提起诉讼，故应当一并做出裁决。{(2017)津0104民初9548、9571号案件一并做出裁决}

一审法院判决：“一、本判决生效后十五日内，原告天津市城通通信发展股份有限公司给付被告***年薪差额107801.7元；二、本判决生效后十五日内，原告天津市城通通信发展股份有限公司给付被告***绩效奖金差额30621.3元；三、本判决生效后十五日内，原告天津市城通通信发展股份有限公司给付被告***2016年度防暑降温费593.2元、2016年度冬季取暖补贴335元；四、本判决生效后十五日内，原告天津市城通通信发展股份有限公司给付被告***2015年度带薪年休假工资2145.3元、2016年度带薪年休假工资7662.8元；五、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告天津市城通通信发展股份有限公司负担10元，被告***负担10元。”

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护，《部门薪酬绩效激励协议（外包部）》落款处有***签字及城通通信公司加盖公章，该协议可以认定是双方合意订立，协议内容不违反法律禁止性规定，属于有效协议，对上诉人与被上诉人均具有约束力。一审法院依据该协议书判决给付被上诉人年薪差额是正确的。上诉人主张该协议所盖上诉人的公章是被上诉人私自加盖，但对此不能提供证据予以佐证，上诉人该主张，本院不予支持。一审法院对2015年后上诉人应给付被上诉人的绩效奖金进行了核算，判令上诉人给付被上诉人的绩效奖金差额是正确的。上诉人未提交证据证明其已向被上诉人发放2016年度防暑降温费及冬季取暖补贴，一审法院判决其给付是正确的。关于被上诉人主张的带薪年休假工资一节，上诉人主张被上诉人已休年假，但未提交相应的考勤记录予以证明，其主张不予支持。综上，一审法院基于劳动关系，判决上诉人给付被上诉人相关劳动待遇符合法律规定，予以维持。上诉人上诉请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人天津市城通通信发展股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张玉明

代理审判员　　邵　丹

代理审判员　　王　晶

二〇一八年八月二十七日

书　记　员　　姜腾飞

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……