浈江区泰城工程服务部、广东恒源建设集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤02民终946号

上诉人（原审原告、反诉被告）：浈江区泰城工程服务部。住所地：广东省韶关市启明北路丽景花苑4号楼4号商铺。

经营者：白伟强，男，出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。

委托诉讼代理人：刘国明，广东周和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏莹，广东周和律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东恒源建设集团有限公司。住所地：广东省东莞市南城街道鸿福社区黄金路1号东莞天安数码城F区1号科研楼1905号。

法定代表人：李志威，经理。

委托诉讼代理人：林兴标，该公司职员。

委托诉讼代理人：黄楚杰，广东韶正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东韶关曲江经济开发区管理委员会。住所地：广东省韶关市曲江区白土镇原国税办公楼。

负责人：蒋惠。

委托诉讼代理人：梁毅，技术服务中心主任。

上诉人浈江区泰城工程服务部（以下简称泰城服务部）因与被上诉人广东恒源建设集团有限公司（以下简称恒源公司）、广东韶关曲江经济开发区管理委员会（以下简称管委会）建设工程合同纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2018）粤0205民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人泰城服务部经营者白伟强、委托诉讼代理人刘国明、苏莹、被上诉人恒源公司的委托诉讼代理人林兴标、黄楚杰、被上诉人管委会的委托诉讼代理人梁毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泰城服务部上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持泰城服务部一审中所有的诉讼请求[不服金额为：（1）欠付工程款2374595.04元及违约金（自2017年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，暂计至上诉之日为348453.93元）；（2）履约保证金不服金额200000元(一审第二项判决仅判令管委会返还400000元，应当返还600000元，因此不服金额为200000元）；（3）停工损失及合理利润858000元；上述3项共计3781048.97元]；2.一、二审诉讼费用及鉴定费全部由恒源公司、管委会负担。事实和理由：一、应当依据签证材料及《补充协议》的内容确定工程量及造价。（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”之规定，《已完工程款额报告》（编号201701218)是得到发包人管委会、承包人恒源公司、监理单位广东奥科工程管理有限公司（以下简称奥科公司）三方确认的签证材料。从工程款数额11332964.41元可见，该数额是通过计算得出的结果，而不是估算值，更不可能是随便编造的数据。这个款额是这样得出的：泰城服务部在每个工程节点对已完成工程量进行技术统计并计算出所对应的工程价款，将此数据报给恒源公司，以恒源公司的名义报监理公司进行复核，监理公司确认后再报送发包人进行审批。因此，每个时间节点的工程款额都是根据当时所完成的工程量计算得出的结果。且发包人在确认上述款项后作出了支付工程款的行为，足以证明《已完工程款额报告》《广东韶关曲江经济开发区工程项目资金支付申请表》的内容已得到管委会和恒源公司的认可，其性质属于签证材料。所以，该款额实际反映了泰城服务部已完成的工程量及其造价，应当被认定成为判断泰城服务部完成工程量及造价的依据。（二）《土方工程补充协议》中所述“已完成总工程量90%”实际印证了三方确认的已完成工程款的内容，11332964.41元占工程承包价款（12865001.95元）的88.09%，约等于90%。且结合该协议的行文内容以及管委会同意向泰城服务部退回履约保证金的行为可见，管委会对泰城服务部已完成约90%的工程量表示认可。（三）如前所述，泰城服务部在每次向恒源公司报送《已完工程款额报告》时就将测量数据等所有有关工程量的材料一并提交给恒源公司，否则恒源公司不可能盖章确认并付款。泰城服务部在一审庭审时反复提出请求法院要求恒源公司提交上述资料，但恒源公司故意不提交。根据举证责任原则，泰城服务部已向法庭提交足以证明我方已完成工程量的证据，若恒源公司予以否认，应当提出证据加以证明，如其不能举证证明其主张，应当承担不利的法律后果。二、本案不应当通过鉴定评估的方式来确定工程量及造价。韶关中一工程造价咨询有限公司依据两个不同时间的测绘数据分别作出两种鉴定结论。（一）关于鉴定结论意见一。韶关地质工程勘察院对工程现场进行勘验的时间是2019年12月，距离工程完成时间（2017年初）已达三年之久，因土方工程性质特殊，其受外部的影响因素众多，极其复杂，比如天气、雨水冲刷等因素，以致不同时间测绘的结果没有可比性（该结论在韶关地质工程勘察院2020年3月18日作出的关于广东省韶关市曲江区人民法院质询函的复函中有详细的论述）。韶关中一工程造价咨询有限公司基于该测绘数据所鉴定出的工程量不能反映工程完工时的实际情况，所以针对该数据计算出的鉴定结论意见一不应当被采纳。一审法院同意此观点。（二）关于鉴定结论意见二。韶关中一工程造价咨询有限公司依据广东省有色金属地质局九三二队（以下简称九三二队）的测绘数据所得出的鉴定结论意见二确定工程造价为8459784.74元。第一，九三二队并非涉案合同当事人。第二，泰城服务部未参与此次测绘，九三二队对涉案区域的测绘行为并未取得泰城服务部的委托，事后亦未得到泰城服务部的追认。第三，从其提供的4份测绘图纸可知，测绘的区域并未涵盖全部的工程范围，而实际情况是，由案外人岑喜平负责的部分工程并未涵盖其中，所以测量数据并不准确。第四，九三二队自始至终都没有对此测绘数据作出任何说明。所以，一审法院仅凭4张案外人出示的所谓对工程区域的测绘图纸就断定了泰城服务部实际完成的工程量没有事实依据。（三）土方工程性质特殊，其并不像一般建筑工程般所呈现的状态固定不变，其受外界因素影响很大，以致不同时期的测量数据差异较大，且没有可比性。所以，4年以前就已完成的土方工程在当下用鉴定的方式对其进行评估造价不切实际。综上，韶关中一工程造价咨询有限公司的鉴定结论不应当被采纳。三、涉案工程因迁坟问题不能解决导致停工，泰城服务部多次请求恒源公司对已完成工程进行交收结算，但都遭到恒源公司拖延，时至今日已有四年之久，恒源公司应当为其违约的行为承担违约责任。从2017年9月4日《土方工程补充协议》“经营困难”、“退回履约保证金”，2018年1月4日《支付工程款的申请书》“工程款一年都未支付”、“面临巨大经济压力”、“按已完工工程款的90%支付工程款”，2018年2月9日《广东韶关曲江经济开发区工程项目资金支付申请表》请款50万，2018年6月28日《申请书》“项目每月都要产生管理费用”、“我公司申请该工程终止合同，按已完成的工程量进行工程验收结算”等上述内容可见，泰城服务部在面临工程不可能继续进行的情况下多次与恒源公司、管委会协商，提出解决方案，以减少双方因此而造成的损失，但都遭到恒源公司、管委会的拒绝，泰城服务部迫于无奈才诉至法院。就算《施工合同》约定迁坟的问题由泰城服务部负责与当地户主协商解决，但同时亦约定所产生的政策内费用由发包人承担。可见泰城服务部只是协助发包人处理迁坟的事务，而不是最终的责任方。况且，迁坟不仅仅是经济利益补偿问题，还牵扯到老百姓思想层面等复杂因素，并非泰城服务部穷尽一切力量就必定能够达到最理想的目标。因此，涉案工程因迁坟问题被迫停工并不能归咎于泰城服务部。相反，泰城服务部在知道工程已无法继续进行时及时向恒源公司、管委会提出了申请对工程进行验收结算的要求，这是解决事情的最好办法。如果恒源公司、管委会能及时结算，就不会导致泰城服务部的损失扩大。所以，恒源公司、管委会应当承担泰城服务部因此而遭受的损失，包括拖欠工人工资、设备停工损失等合计数十万元。

恒源公司辩称，一、《补充协议》及《已完工程款额报告》均不能作为工程量和工程价款的结算依据。理由如下：（一）涉案工程为政府工程，工程的资金来源为财政资金，因此《招标文件》和《施工合同》规定了严格的结算程序和要件。其中《施工合同》第三部分第47条约定：按招标文件第二章第2-2款“工程结算原则”，《招标文件》第二章第2-2款“工程结算原则”第2.6明确规定：建设工程完工后，发、承包双方和受其委托具有相应资质的工程造价咨询企业必须按照GB50500-2013年《建设工程工程量结算清单计价规范》和省的有关规定办理竣工结算；另外第2.7明确规定：经韶关市曲江区财政局投资评审中心或有关部门审核，经审核后的造价并按韶关市曲江区财政局投资评审中心或有关部门的规定下浮后作为工程结算价。同时《施工合同》通用条款第81条、第82条、第83条规定：进度款和竣工结算必须提交工程造价师复核。因此，工程的结算必须经有资质的工程造价咨询企业审计，并最终经过韶关市曲江区财政局投资评审中心或有关部门审核后作为工程结算价。而如果将《补充协议》及《已完工程款额报告》视为最终的工程结算价，则显然违反了《招标文件》和《施工合同》中的规定，无异于构成“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，必将因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的强制性规定而无效。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”以及第二十二条：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的规定，本案工程价款的结算应以招投标文件为准。（三）泰城工程服务部提交的《已完工程款额报告》没有提供原件，恒源公司不予认可；而且该《已完工程款额报告》没有造价咨询单位和造价工程师的复核意见，发包方管委会对该报告也没有明确表示“同意”或“不同意”的意见。且该报告仅仅是作为工程未完工之前申请进度款的资料，所列金额是大概的估算数据，并未经过有资质的工程造价咨询企业审计，亦未经过韶关市曲江区财政局投资评审中心或有关部门审核，因此不能作为最终的结算依据。其余理由一审判决已作出充分阐明，在此不再赘述。二、恒源公司已作出巨大让步。恒源公司一直主张采信鉴定结论意见一，并认定工程造价为6472381.12元，但一审法院采纳鉴定意见二，并最终确定工程造价为8459784.74元。对此恒源公司没有上诉，已经作出了巨大让步，现在泰城服务部提出上诉，提出过分要求，无异于榨取政府财政资金。三、关于泰城工程部要求赔偿损失的问题。泰城工程部要求赔偿损失的主张不应得到支持，恒源公司认同一审判决的观点。另外要补充的是，停工后，泰城工程部的人员及设备已离场，不存在所谓的工人工资及设备停工损失等问题，且泰城工程部至今未能对损失进行举证。四、恒源公司始终主张严格按照《招标文件》及《施工合同》按实结算工程款，公平合理保障各方合法权益，坚决不允许任何一方无故套取政府财政资金。综上所述，泰城服务部的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。

管委会辩称，一、一审判决事实认定错误。一审法院先是认为泰城服务部以自己的名义向管委会缴纳了1300000元的履约保证金，后又认为泰城服务部以恒源公司的名义向管委会缴纳了1300000元的履约保证金。然而，根据相关的银行转账回单显示，2016年6月30日、7月18日均是由恒源公司使用同一个银行账号、通过转账的方式分别以投标保证金、履约保证的名义向管委会缴纳共计1300000元，当中并未体现出与泰城服务部有任何的关联，上述的结论与客观事实完全不符。同时，管委会自始至终只认可涉案的1300000元履约保证金是由恒源公司所缴纳，从未“确认该履约保证金是泰城服务部以恒源公司的名义向管委会缴纳”的事实。因此，一审法院关于涉案的1300000元履约保证金的来源问题，事实认定与判决结论前后矛盾，且与客观事实不符，恳请二审法院依法查明并予以纠正。二、一审判决混淆法律概念，导致说理逻辑错误。一审判决在分析泰城服务部与管委会的法律关系时，混淆了合同之债与法定之债的基本法律概念，并把两者强行拼凑，创造出了一个全新的概念“法定合同之债”。既然泰城服务部与管委会不存在合同关系，并不是基于合同的签订及履行而产生权利义务关系，那么只可能是基于法律的强制性规定而形成的权利义务关系，即根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》（法释〔2020〕25号)第四十三条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，管委会只在欠付的建设工程价款范围内对泰城服务部承担支付责任的法定之债。涉案的《施工合同》只能作为衡量恒源公司与管委会权利义务关系的依据，而非泰城服务部权利来源的依据。泰城服务部无权代替恒源公司，向管委会主张任何合同权利。泰城服务部与管委会之间只可能是基于法律的强制性规定，所形成的权利义务关系，而根本不存在所谓的“事实上的权利义务关系”。因此，一审判决混淆法律概念，导致说理逻辑发生根本错误，恳请二审法院依法予以纠正。三、对于泰城服务部提出的二审上诉请求及理由的回应，管委会首先坚持一审的答辩意见，对于一审判决中未提出异议的部分表示认可，并且同意恒源公司二审的答辩意见。另外，需要特别说明以下两点：（一）《招标文件》第四章4-2履约保证金里第2.4条明确约定：“工程竣工验收合格后20日历天内退还全部履约保证金”。涉案工程至今未完工，因此管委会不同意将剩余400000元履约保证金退还，且开发区退还对象自始至终都应是恒源公司。另外，管委会退还履约保证金的行为并不代表管委会认可泰城服务部是涉案《施工合同》的合同相对人，或者认可与泰城服务部存在除欠付建设工程价款范围内的支付责任之外的任何法律关系。（二）如前所述，管委会依法只在欠付的涉案建设工程价款范围内对泰城服务部承担付款责任，泰城服务部一审所主张的违约金、停工损失及合理利润等，无论合理与否，均不应由管委会承担。综上，泰城服务部的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。

泰城服务部向一审法院起诉请求：1.判令解除泰城服务部与恒源公司于签订的《项目承包协议》；2.判令恒源公司、管委会支付工程款2374595.04元及违约金（以2374595.04元为本金，自2017年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；3.判令恒源公司、管委会退回履约保证金600000元；4.判令恒源公司、管委会支付停工损失及合理利润共858000元；5.本案全部诉讼费用由恒源公司、管委会负担。

一审法院认定事实：，管委会作为建设单位对“曲江经济开发区A2区、振兴北路新建工程（K0+720.00～K2+000.00）土石方工程”进行招标，《招标文件》载明：建设规模：“1、A2区总建筑面积389092.2平方米；2、回填方（用外运土方回填运距1.5公里）工程量615288.4立方米；3、回填方（用本区域开挖回填）工程量902603.2立方米；4、振兴北路长1.28公里、宽，压实回填土方200194.7立方米。”计划投资：本次招标计划投资额为人民币1626.01万元；第一章、投标须知1-3、施工工期：3.1、本工程要求的施工工期为：120日历天，中标人必须在所要求的工期内完成全部招标工程。1-4、投标人资质等级要求：4.1、投标人必须具备以下资质①或②之一，并获得安全生产许可证的独立法人，本工程不接受联合体招标：①适用于按照建建[2001]82号文标准颁布的旧版资质证书：土石方工程专业承包一级资质或市政公用工程施工总承包三级以上（含三级）资质；②适用于按照建市[2014]159号文颁布的新版资质证书：市政公用工程施工总承包三级以上（含三级）资质。1-8、投标报价的编制：8.13、投标人自行进行现场踏勘，并熟悉施工用地范围和牵涉到的村民迁坟问题，为避免浪费开发区行政资源，这些问题需投标人和工程所在地的村民自行解决，并综合考虑在投标报价内，所需费用招标方不另行增加。8.14、……在施工期间，如每一个月不能按计划时间完成计划的工程量（第一个月必须完成＞25万立方米，第二个月必须完成＞45万立方米，第三个月必须完成＞45万立方米，第四个月必须完成＞35万立方米并完成压实回填土方约20万立方米），招标方有权利单方面中止合同并没收履约保证金……；第二章、拟签订合同的主要条款2-1、工程承包方式：中标人以中标价按设计施工图（如工程量清单中已对施工图作调整或补充的，按调整或补充后的工程量清单中的有关说明执行）包工包料包质量包安全包文明施工方式承包施工，不允许转包和分包，如确需分包须与招标人协商并得到招标人和监理单位同意并报工程主管部门备案。2-2、工程结算原则：2.1、中标人的投标报价为中标价，即为签订施工合同时的合同价。2.3、招标文件中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按GB50500-2013年《建设工程工程量清单计价规范》对工程计量的规定进行计量，必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。……2.6、建设工程完工后，发、承包双方和受其委托具有相应资质的工程造价咨询企业必须按照GB50500-2013年《建设工程工程量清单计价规范》和省的有关规定办理竣工结算。2.7、……工程量按甲乙双方签证确认的、应予计量的实际完成的工程量计算，……经韶关市曲江区财政局投资评审中心或有关部门审核，经审核后的造价并按韶关市曲江区财政局投资评审中心或有关部门的规定下浮后作为工程结算价。2-3、工程付款办法：3.2、施工过程中按月支付工程进度款：承包商每月按工程实际完成工程量（含变更为增加工程）申报，截止日为当月26日，中标人必须将《已完成工程量报表》和《工程付款申请书》于当月报监理公司核实，经招标人核实后，于申报工程进度款的次月支付。第四章、投标人提交的其他材料4-2、履约保证金：2.4、工程竣工验收合格后20日历天内退回全部履约保证金（不计算利息）。

，恒源公司报价以12865001.95元竞投承包上述工程；投标的项目单价为：回填方（用外运土回填运距内）：10.75元/m3，回填方（用本区域开挖土回填）：4.77元/m3，振兴北路压实回填土方：3.61元/m3。恒源公司中标后，于同年7月18日作为承包人与管委会（发包人）签订《广东省建设工程标准施工合同（2019年版）》（以下简称《施工合同》），第一部分协议书约定的工程规模与《招标文件》的建设规模一致，承包范围：总承包,按设计施工图纸（如工程量清单中已对施工图作调整或补充的，按调整或补充后的工程量清单中的有关说明执行）和招标文件要求以包工包料包质量包安全文明施工方式承包工程；合同工期总日历天数：120天，拟从开始施工，至竣工完成；合同总价：中标价为12865001.95元，项目单价：详见承包人的投标报价书（招标工程）；第三部分专用条款10.承包人：10.3承包人完成下列的约定：（1）本工程场地范围内的地标附着物处理（坟），需要承包人自行与当地户主协商解决，所产生的政策内费用由发包人承担，额外费用由承包人自行承担。16.工程担保：16.1、承包人提供履约担保的金额：1300000.00元；16.2、履约担保退还时间的约定：按招标文件第四章第4-2条“履约保证金”第2.4款有关规定执行。19.进度计划和报告：19.1中的具体计划安排和需完成工程量要求与《招标文件》第一章第1-8条第8.14款的规定一致，并约定：若承包人如一个月内不能按设计时间完成应该完成的一个月的工程量，招标人有权利单方面终止合同，并没收履约保证金。40.合同价款的约定与调整：40.1、合同价款的调整因素包括：工程量的偏差：按承包人实际完成工程量进行结算。……46.进度款：46.1、支付期间：以月为单位，具体为：本工程不支付预付款。（1）每月的工程进度款按招标人核定数的80%进行支付。（2）每月按工程实际完成工程量（含变更及增加工程）申报，截止日为当月26日，中标人必须将《已完成工程量报表》和《项目付款申请书》于当月报监理公司核实，经发包人核定后，于申报项目进度款的次月支付。……47.竣工结算与结算款：47.1、结算的程序和时限：按招标文件第二章第2-2款“工程结算原则”。

泰城服务部为经营“承接土石方工程；工程维修；园林绿化施工服务”的个体工商户。，泰城服务部（乙方）与恒源公司（甲方）签订《项目承包协议》，约定：一、甲方同意乙方以上交单位管理费的承包形式承包涉案工程项目，工程造价为12865001.95元；合同工期为120日历天（共4个月）；二、合同承包基数及合同价项目费用的缴纳办法1、（1）乙方需按承包工程项目结算总造价的2.0%向甲方上缴企业管理费；三、双方责权力2、乙方在向甲方缴纳承包管理费后，对承包工程实行自负盈亏，全面包干。包干的项目包括：承包工程发生的一切成本开支，按国家及省市规定缴纳各项税费和上缴各级的管理费，以及工程项目出现的经营性亏损与质安事故造成的经济损失及赔偿等。四、文明施工与管理6、乙方应处理好劳资纠纷及相关问题，不得拖欠民工工资，不得因此影响施工，以及不得给甲方造成任何不良影响，否则甲方有权采取解除合同，并除应赔偿甲方全部经济损失外，甲方可视具体情况，要求乙方按合同承担违约金等措施（违约金为工程合同总价的15%-20%）；7、乙方不得以任何理由擅自停工或消极怠工，以及采取吵闹、威胁等不当手段，否则一切后果自负；五、其他条款2、本合同期限与甲方和建设单位签订的工程承包合同期限同步。协议签订后，泰城服务部代恒源公司向管委会缴纳1300000元履约保证金。

，恒源公司向管委会与奥科公司（监理单位）提交《已完工程款额报告》（编号：20160926）：于2016年8月至9月期间，我方按照合同约定和监理工程师批指令，实际已完工程款额为13362464.86元，累计已完工程款额7256124.16元，根据施工合同条款第81条进度款的规定，现提出已完工程款额报告，请予复核和确认。奥科公司作出“与实际施工情况相符”的复核意见并加盖公章；管委会的确认意见为“同意”并加盖公章。

2016年12月，涉案工程因迁坟等问题停工，泰城服务部于2017年1月撤场。，管委会委托九三二队对涉案A2地块进行实地测量，九三二队作出《曲江经济开发区A2区土石方工程回填量计算图》，据该图显示，截止止，金光集团地块已回填土方量：647791.8立方米，剩余回填方量：299807.5立方米；振兴北路西侧地块完成土方回填土方量323764.0立方米；振兴北路北面路段回填方量55876.8立方米，南面路段回填方量53606.4立方米，总回填方量：109483.2立方米。恒源公司根据该图测算的数据，自行制作《曲江经济开发区A2区、振兴北路新建工程（K0+720.00～K2+000.00）土石方工程结算情况》认为泰城服务部完成的工程价款为7759095.69元，并据此提出了本案的反诉请求。

，恒源公司出具《申请曲江经济开发区A2区、振兴北路新建工程（K0+720.00～K2+000.00）土石方工程分部验收报告》：“……该工程存在以下问题：1、因工程施工范围内涉及到当地村民的坟墓迁移问题。……2、工程施工范围内有一小块土地涉及到历史遗留问题未解决。以上两点客观因素，无法预计解决时间，工程仍无法施工，而我公司与贵单位签到的合同工期是四个月，现已办理三次延期，延长工期累计长达七个月，我公司现申请曲江经济开发区A2区、振兴北路新建工程（K0+720.00～K2+000.00）土石方工程分部验收。”一审庭审中，管委会陈述涉案工程没有验收，有一小部分进行了使用。

，管委会（甲方）与恒源公司（乙方）达成《曲江经济开发区A2区、振兴北路新建工程（K0+720.00～K2+000.00）土石方工程补充协议》（以下简称《补充协议》）：“曲江经济开发区振兴北路新建（K0+720.00～K2+000.00）土石方工程自去年8月动工以来，已完成总工程量90%，由于受天气、迁坟问题、土地纠纷等问题，造成工程不能按合同约定时间完工。目前该工程已停工半年多了，由于公司资金周转困难，面临巨大经济压力，所以向开发区申请退回履约保证金。经双方协商同意：一、甲方同意按现完成总工程量退回履约保证金80%，即壹佰万元整（1000000.00元）给乙方。二、乙方必须保证该工程只要具备继续施工条件，一定保质保量完成剩余的工程施工。本补充协议一式四份，甲乙双方各持二份。”泰城服务部认为该补充协议可作为涉案工程已完成90%工程量的依据；恒源公司与管委会均认为补充协议提到的90%只是估算值，该协议的目的是为了退履约保证金、解决泰城服务部的资金问题以使泰城服务部尽快复工，不涉及工程的结算。

，恒源公司向管委会提交《支付工程款的申请书》：“……2017年1月我公司已完成总工程量的95%，该工程因以下问题停工：1、因工程施工范围内涉及到当地村民的坟墓迁移问题。……2、工程施工范围内有一小块土地涉及到历史遗留问题未解决。以上两点客观因素，工程自2017年1月停工至今，累计有一年之久。工程预计近期可以复工，我公司面临巨大资金压力，……目前已无资金可调配。基于以上原因，我公司申请按已完工工程量的90%支付工程款，缓解企业资金困难，并且我公司承诺只要具备继续施工条件，一定保质保量完成剩余的工程施工。”恒源公司于同年1月18日向管委会与奥科公司提交《已完工程款额报告》（编号：20171218）：于2016年10月至2017年12月期间，我方按照合同约定和监理工程师批指令，实际已完工程款额为1495761.30元，累计已完工程款额11332964.41元，根据施工合同条款第81条进度款的规定，现提出已完工程款额报告，请予复核和确认。奥科公司与管委会均加盖公章。

另查明：泰城服务部向一审法院提交四份《广东韶关曲江经济开发区工程项目资金支付申请表》，显示本案工程已申请四期进度款，其中工程第一期进度款由恒源公司于申请，本次申请金额3893659.3元，本次核拨金额3893659.3元，工程资金余额8971342.65元；申请工程第二期进度款，已拨款累计金额3893659.3元，本次申请金额3000000元，本次核拨金额3000000元，工程资金余额5971342.65元；申请工程第三期进度款，已拨款累计金额6893659.30元，本次申请金额1810247.37元，本次核拨金额1810247.37元，工程资金余额4161095.28元；申请工程第四期进度款，已拨款累计金额8703906.67元（手写“+50”及“已付），本次申请金额1495761.30元（另有手写字体“实付50万”），本次核拨金额1495761.30元，工程资金余额3661095.2元（其下有手写字体“3661095.2”、“保证金400000元”、“4061095.2”）。

管委会向恒源公司支付款项如下：付“土石方工程款”3893659.30元，付“土石方工程款”3000000元,付“工程款”1310247.37元，付“工程款”500000元，付“振兴北路土石方工程”500000元，合计为9203906.67元。此外，管委会分别于、13日向涉案工程的12名工人支付工资合计220000元。一审庭审中，泰城服务部确认已收到管委会支付给恒源公司的工程款9203906.67元及管委会代付的工人工资220000元。上述款项共计9423906.67元。

再查明：泰城服务部代恒源公司向管委会缴纳的1300000元履约保证金中，管委会已退回900000元履约保证金给恒源公司，管委会账上仍有400000元未退；恒源公司已退回其中的700000元给泰城服务部，恒源公司账上仍有200000元未退。泰城服务部乃要求恒源公司、管委会退回剩余600000元履约保证金。

恒源公司于向一审法院提交评估鉴定申请书，申请对泰城服务部所完成的工程量及对应的工程价款进行评估鉴定。泰城服务部认为已经结算，不同意进行鉴定。由于恒源公司并不认可泰城服务部所提供的《补充协议》是最终的结算报告，且恒源公司主张超额支付了泰城服务部工程进度款，亦需对此举证，故一审法院准许了恒源公司的鉴定申请。，韶关地质工程勘察院作出《曲江经济开发区A2区土石方工程现状地形图测绘及土石方计算技术总结报告》，其中第六、土石方计算载明：本次土石方计算以已提供红线范围地块分为三块（分别命名为永冠地块、南瓜地块和振兴北路地块）；据甲方要求，本次土石方计算需要计算出甲方指定范围线内所有土石方量；永冠地块范围内部分区域后期进行了天通制药项目的土石方工作，按照甲方要求需减去天通制药项目的土石方量；（一）永冠地块：……最终挖方总量为，填方总量为；（二）南瓜地块：挖方总量为，填方总量为；（三）振兴北路地块：挖方总量为，填方总量为。对于该技术总结报告，泰城服务部认为只是针对鉴定时的现状，涉案工程因天气影响、雨水冲刷等原因已发生重大变化；该数据与九三二队于测量的数据相差巨大；且未反映出压实回填土方的工程量，所测得数据不真实，不应被采纳。恒源公司与管委会均对该报告无异议。针对泰城服务部的质证意见，韶关地质工程勘察院作出答复：我院的土石方工程量是对现状（测量作业时）地形的真实反映，与不同时间段测量的结果没有对比性；压实回填土方的工程量属于施工期间参建各方现场签证范围，在施工完成后是无法复核的；我院按照现行规范进行土石方测量，不考虑天气、雨水对工程量的影响。土石方工程受外部的影响因素众多，及其复杂，需要非常精准的原始数据和长期连续不断的观测数据。我院仅对该项目现状（测量作业时）测绘结果负责，不对其他因素进行评定。

，涉案工程的监理单位奥科公司作出《现场施工情况说明》：“现场施工情况是：施工现场的回填方包含本区域开挖土回填方和外运土回填方两部分，其中施工现场的本区域开挖土全部用于本区域回填，其余部分由外运土回填。具体工程量以第三方测量结果为准。”

，一审法院依法委托韶关中一工程造价咨询有限公司对泰城服务部所完成工程量的工程价款进行评估鉴定。该公司于发《工作联系函》，要求：1、本工程已支付四期进度款，质证笔录中泰城服务部也提出这四期进度款的申报工程量由监理单位确认，这四期进度款的送审及审核（支付）相关资料需提供；2、由九三二队盖章的图纸由于复印件模糊不清无法识别工程量，请提供原件；等等。管委会于同年6月26日复函：1、联系函中第（1）点提到的四期进度款有关资料，由于相隔时间长和人员变动大等原因，暂未能查到有关资料；2、联系函中第（2）点所要求提供的图纸原件，请恒源公司配合提供等。

，韶关中一工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》（韶中一工字【2020】063），鉴定结论意见为：（一）鉴定结论意见一：根据二○二○年一月韶关地质工程勘察院出具的技术总结报告中工程量计算，泰城服务部所完成的工程量的工程造价为6472381.12元；（二）鉴定结论意见二：根据二○一七年一月广东省有色金属地质局九三二队盖章的勘测图中工程量计算，泰城服务部所完成的工程量的工程造价为8459784.74元。经质证，泰城服务部认为上述两组鉴定结论意见相差巨大，也与《已完成工程款额报告》的数额差异巨大，均不能真实反映泰城服务部所作的工程量总额，该鉴定结论意见不应被采纳。恒源公司对第一个工程造价6472381.12元的鉴定意见无异议，认为应当以该6472381.12元计算本案的工程款。管委会认为应按照二○二○年一月韶关地质工程勘察院出具的工程量作为工程造价的计算依据。对于泰城服务部的异议，韶关中一工程造价咨询有限公司于回复：“我司于已发函要求提供关于本工程已支付的四期进度款的送审及审核（支付）相关资料，但至今未收到该材料。第三人提交的证据资料中仅反映出进度款支付金额，未反映实际完成工程数量，我司无法根据此资料进行造价鉴定”。

一审法院认为，结合泰城服务部的本诉及恒源公司的反诉综合归纳，本案争议的焦点为:一、恒源公司、管委会签订的《施工合同》以及泰城服务部与恒源公司签订的《项目承包协议》是否有效，《施工合同》对泰城服务部有无约束力。二、涉案工程款应以什么为依据，如何确定工程款总额。三、泰城服务部要求恒源公司、管委会支付工程款有无合法依据。四、恒源公司要求泰城服务部返还工程款有无依据。

焦点一，关于合同效力的问题。本案工程涉及两份合同，对于恒源公司、管委会签订的《施工合同》，该合同系管委会通过招投标程序将涉案工程发包给恒源公司，并按照招标文件和投标文件所订立的中标合同，不违反法律的强制性规定，故合法有效。对于恒源公司与泰城服务部签订的《项目承包协议》，该协议实质上是泰城服务部与恒源公司的挂靠协议，理由是：根据上述协议中“乙方（泰城服务部）承包工程项目结算造价的一定比例向甲方（恒源公司）缴纳承包管理费……甲方收到建设单位的工程款时，按上交基数比例扣除应交管理费、应交税金等费用后，余下款项在5个工作日内付给乙方指定账户”及“乙方在向甲方缴纳管理费后，承包工程实际自负盈亏、全面包干。包干的项目包括承包工程发生的一切成本开支”的内容来看，涉案的工程是由泰城服务部自筹资金、自行组织施工，自主经营，自负盈亏。恒源公司只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的出借账户），不参与工程的施工、管理及经济责任。恒源公司与作为发包人的管委会没有实质上的工程款收付关系，仅是过账转付关系，涉案的工程实际上是泰城服务部以恒源公司的名义进行施工，两者之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财产管理关系。泰城服务部并不具有建设工程相应资质，从恒源公司将管委会支付给其的工程款9203906.67元全部付给了泰城服务部的行为来看，恒源公司并未从中获取利益，可见，恒源公司仅是出借资质，泰城服务部系挂靠恒源公司对涉案工程进行施工，泰城服务部与恒源公司之间关系，符合挂靠关系的特征，因此，泰城服务部与恒源公司之间实质是挂靠关系，不是转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，泰城服务部与恒源公司签订的《项目承包协议》无效。泰城服务部要求解除《项目承包协议》的诉请，该院不予支持。

对于《施工合同》对泰城服务部有无约束力的问题，该院作如下考虑：首先，涉案的土石方工程系招投标工程，招投标工程通常关涉民生和公共利益，招标投标法的规定也体现了国家对招投标工程的监管和制约，泰城服务部作为对该中标工程实际投入资金、材料和劳力进行施工的主体，应当受《招标文件》和中标合同的约束；其次，泰城服务部虽然并非《施工合同》的一方当事人，但其代恒源公司向管委会缴纳了1300000元履约保证金，且在施工过程中投入的人工、资金、材料、机械等已经物化为涉案工程，泰城服务部与管委会之间已经形成了事实上的权利义务关系，《施工合同》各项条款应适用于恒源公司与泰城服务部，因此，该《施工合同》对泰城服务部具有法律约束力。

焦点二，关于涉案工程价款。泰城服务部主张按照恒源公司、管委会达成的《补充协议》的内容，可证明其已完成约定总工程量的90%，对应的工程款为11578501.71元（合同价12865001.95元×90%）。关于上述补充协议能否作为结算依据的问题，首先，恒源公司、管委会之间的补充协议虽经双方盖章，但从协议中“由于公司资金周转困难，面临巨大经济压力，所以向开发区申请退回履约保证金”的内容来看，该补充协议是为了缓解泰城服务部资金困难办理退履约保证金手续而订立，并非恒源公司、管委会对涉案工程进行结算的真实意思表示；其次，该协议仅注明完成了90%的工程量，但并未明确已完工工程的价款。而且，作为建设工程合同，由于工程项目施工的难易程度等的不同，必然会导致各个工程项目的单价有区别，因此，工程价款的结算，应根据各完工项目的工程量及相对应的单价分别予以计算，然后再将各项目的工程款相加而计算出工程总价款，而不是简单地以一个进度值乘以合同约定的工程总造价进行计算，泰城服务部以此方法计算工程总价款，该结果显然是不能客观反映泰城服务部实际完工的工程量及工程价款的。第三，根据《招标文件》对工程结算原则的规定，办理结算的主体是“发、承包双方和受其委托具有相应资质的工程造价咨询企业”，并非由发包方和承包方自行结算，且需经韶关市曲江区财政局投资评审中心或有关部门审核。泰城服务部提供的补充协议并非正式的结算文件，且该协议亦未按合同约定的上述程序委托具有相应资质的工程造价咨询企业结算，并经韶关市曲江区财政局投资评审中心或有关部门审核，不符合《招标文件》约定的结算程序；第四，对于90%的工程量，恒源公司认为仅是估算值，结合《招标文件》对“工程量按甲乙双方签证确认的、应予计量的实际完成的工程量计算”的约定，泰城服务部在本案中未提供其他证据证明其实际完成的工程量达到90%，该补充协议未满足《招标文件》中约定的结算条件，因此，不能作为本案工程的结算依据；第五，作为发包方的管委会在泰城服务部方在2016年12月停工后，即于2017年1月即对现场的施工工程量委托九三二队进行了测量，且该测量结果经鉴定与《补充协议》所显示的工程价款有较大差距。按常理分析，发包方管委会已在2017年初即通过九三二队的测量知晓了涉案工程泰城服务部实际完工的工程量的情况下，仍与施工方笼统地按90%的工程量进行工程价款结算，显然是不符合合同约定及客观真实情况的。可见，上述《补充协议》不能客观地反映泰城服务部实际施工的工程量及工程造价，其目的仅是为退还履约保证金而作，不是双方最终的结算协议，不能作为双方的结算依据。同理，恒源公司所作的《已完成工程款额报告》亦不是双方最终的结算报告，不能作为双方的结算依据。

对于《工程造价鉴定意见书》（韶中一工字【2020】063）的两个鉴定结论意见应采纳哪一份的问题。该院认为，应当采纳鉴定结论意见二：“根据二○一七年一月广东省有色金属地质局九三二队盖章的勘测图中工程量计算，泰城服务部所完成的工程量的工程造价为8459784.74元。”理由为：第一，涉案工程于2016年12月停工，鉴定结论意见二的工程量是进行的测量，而鉴定结论意见一的工程量是所测，从时间上看，鉴定结论意见二的测量时间更接近停工时间，其测量结果显然更直观、真实，更能反映工程停工时的实际状态；第二，从工程的性状来看，涉案工程为土石方工程，根据韶关地质工程勘察院的回复，其难免受到外部因素影响，在停工之后长期遭受风吹日晒、雨水冲刷等，确实存在工程现状发生较大变化的可能，且部分地块已进行了使用，故鉴定结论意见一并不能真实反映泰城服务部所作的工程量；第三，鉴定结论意见二的工程量是由发包方管委会委托有相应资质的九三二队测量的，符合《招标文件》“工程结算原则”的规定；承包方恒源公司根据该测量数据制作了《曲江经济开发区A2区、振兴北路新建工程（K0+720.00～K2+000.00）土石方工程结算情况》，并在本案中将该土石方工程结算情况作为证据和提起反诉请求的依据，显然恒源公司对九三二队的测量结果亦是认可的。第四，在本案工程造价的鉴定过程中，鉴定机构要求提供四期进度款的送审及审核（支付）资料，管委会、恒源公司分别作为发包方和承包方，在已支付上述四期进度款的情况下，对相应的支付材料负有举证责任，但恒源公司、管委会均未提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，恒源公司、管委会应承担不利的后果。综上，该院采纳九三二队勘测计算的结论作为泰城服务部所完成的工程量，泰城服务部所完成的工程量的工程造价应认定为8459784.74元。

关于焦点三，泰城服务部要求恒源公司、管委会支付工程款有无合法依据的问题。泰城服务部作为实际施工人，有权按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，向发包人管委会主张权利。但是，结合上述焦点二的结论，泰城服务部已完工部分的工程款为8459784.74元，而管委会支付给恒源公司工程款为9423906.67元，恒源公司亦将该9423906.67元转付给了泰城服务部，因此，管委会不存在欠付工程价款的情形，不需再对工程价款承担责任。至于恒源公司，其在本案中已经超额支付了涉案的工程款，故对泰城服务部的该项诉讼请求，该院不予支持。

关于泰城服务部要求恒源公司、管委会支付违约金、停工损失、合理利润及退回履约保证金的问题。就《项目承包协议》而言，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”的规定，《项目承包协议》自始无效，对泰城服务部与恒源公司不再具有法律约束力，泰城服务部不得要求恒源公司承担未履行合同约定的违约责任。就《施工合同》而言，结合上述焦点一的分析，《施工合同》对泰城服务部具有法律约束力，泰城服务部应按照合同约定履行，合同中明确约定计划竣工日期为，泰城服务部作为实际施工人既没有遵守合同约定的时间，且该工程至今也未竣工，泰城服务部已构成违约，虽然泰城服务部主张停工是由于迁坟等原因造成，但是，《招标文件》已规定迁坟费用包含在投标报价内，《施工合同》亦约定“本工程场地范围内的地标附着物处理（坟），需要承包人自行与当地户主协商解决，所产生的政策内费用由发包人承担，额外费用由承包人自行承担。”在上述文件明确约定迁坟费用包含在中标价内、迁坟事宜由承包人自行处理的情况下，泰城服务部作为整体工程的实际施工人未能妥善处理迁坟事宜，由此导致的停工而要求恒源公司、管委会支付违约金，没有事实和法律依据，该院不予支持。对于停工损失，泰城服务部系2017年1月停工，已超出施工合同约定的施工期限，且泰城服务部没有证据证明停工是由管委会和恒源公司的原因造成，对该项诉请该院不予支持。对于合理利润，泰城服务部挂靠恒源公司借用其资质施工的行为存在过错，且在履行施工合同的过程中存在违约行为，其主张合理利润没有事实和法律依据，该院不予支持。

关于泰城服务部要求恒源公司、管委会退回履约保证金600000元的诉请。该600000元由管委会账上的400000元和恒源公司账上的200000元两部分组成。就管委会账上的部分，《招标文件》与《施工合同》约定工程竣工验收合格后20日历天内退回全部履约保证金，涉案工程虽然未在约定的时间内完工，但是，在工程未经竣工验收情况下，管委会已使用了部分工程。鉴于本案没有实际竣工日期，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”据此，管委会使用涉案工程早已超出20日历天，其就涉案工程收取的履约保证金应予以退回。鉴于泰城服务部、恒源公司、管委会三方均确认该履约保证金是泰城服务部以恒源公司的名义向管委会缴纳，涉案工程已经管委会使用，且该工程停工至今这么多年，不存在复工的可能性，泰城服务部亦明确表示不再施工要求解除合同，双方已不可能继续履行合同，因此，管委会应将剩余的400000元履约保证金直接返还给泰城服务部。至于恒源公司已收取的200000元，因泰城服务部与恒源公司的《项目承包协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，恒源公司应将200000元履约保证金退给泰城服务部。

焦点四，恒源公司要求泰城服务部返还工程款有无依据。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”泰城服务部在施工过程中投入的人工、资金、材料、机械等已经物化为涉案工程，属不能返还或者没有必要返还的情形，应当折价补偿。现泰城服务部所完成的工程量的工程造价认定为8459784.74元，恒源公司支付给泰城服务部的工程款为9423906.67元，已超额支付泰城服务部964121.93元，泰城服务部应当予以返还，扣除恒源公司应退回的履约保证金200000元后，泰城服务部尚应返还给恒源公司764121.93元。至于利息，由于恒源公司出借建筑施工企业资质给泰城服务部的行为存在过错，故对利息的诉请，该院不予支持。关于恒源公司要求按2%扣除管理费的辩解，因恒源公司与泰城服务部签订的《项目承包协议》无效，该项辩解该院不予采纳。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2020年12月10日作出（2018）粤0205民初1620号民事判决：一、浈江区泰城工程服务部（经营者：白伟强）与广东恒源建设集团有限公司签订的《项目承包协议》无效。二、广东韶关曲江经济开发区管理委员会应返还浈江区泰城工程服务部（经营者：白伟强）履约保证金400000元，限于判决生效之日起十日内付清。三、浈江区泰城工程服务部（经营者：白伟强）应返还广东恒源建设集团有限公司工程款764121.93元，限于判决生效之日起十日内付清。四、驳回原告浈江区泰城工程服务部其他的诉讼请求。五、驳回反诉原告广东恒源建设集团有限公司其他的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费37461元，由浈江区泰城工程服务部（经营者：白伟强）负担。反诉受理费8150元，由广东恒源建设集团有限公司负担3277元，浈江区泰城工程服务部（经营者：白伟强）负担4873元。韶关地质工程勘察院鉴定费117530.37元，由广东恒源建设集团有限公司负担。韶关中一工程造价咨询有限公司鉴定费112000元，由浈江区泰城工程服务部（经营者：白伟强）负担66971元，广东恒源建设集团有限公司负担45029元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰城服务部向本院提交了以下证据：1.恒源公司与泰城服务部于2018年2月8日签订的《土方工程补充协议》，拟证明恒源公司与管委会于2018年2月8再次对工程完工情况进行确认，并由恒源公司申请按已完工程款额11332964.41元的90%拨付第四期进度款，前三期已付8703906.67元，本次申请拨付1495761.3元；2.增值税发票、增值税预缴税款表、完税证明，拟证明泰城服务部已缴纳已收取的工程款的税费，并由恒源公司向管委会开具发票，从恒源公司向泰城服务部支付工程进度款并由恒源公司向管委会开具发票一事足以表明恒源公司、管委会认可泰城服务部已完工程款额为11332964.41元；3.广东韶关曲江经济开发区工程项目资金支付申请表、《已完成工程量送审表（2016年9月）》，拟证明泰城服务部每次向管委会申请资金时均会附上《已完成工程量送审表》。恒源公司质证称：对证据1及证据2的真实性无异议，但是泰城服务部将协议拿给公司盖章，当时协议上没有写详细的数据。证据3没有盖章，恒源公司没有见过《已完成工程量送审表》。管委会质证称，对于证据1、证据2真实性无异议，签订该补充协议是为了解决泰城服务部资金周转困难，不是双方对工程的最后结算，未见过《已完成工程量送审表》。

管委会向本院提交了以下证据：1.银行转账凭证，拟证明1300000元保证金是恒源公司直接转入管委会账户；2.韶关市曲江区人民政府关于印发《韶关市曲江区政府投资工程建设项目管理办法》的通知【韶曲府（2017）28号】，拟证明财政资金投资工程建设项目的结算要求，第12条第一款规定了验收结算的程序。泰城服务部质证称：对证据1的真实性没有异议，合法性、关联性均有异议，保证金款项确实是恒源公司直接汇给管委会，但是资金是泰城服务部凑集后交给恒源公司，恒源公司代为支付给管委会，所以款项属于泰城服务部。证据2与本案无关联，这是地方政府的规定或者操作规程。这份文件是2017年10月23日发出，双方补充协议签订时间2017年9月。该规定当中第12条提到的具体结算方式针对施工项目竣工验收后的结算情形。无论曲江区人民政府内部对于财产资金项目具体运作操作、资金的审批结算支付是如何规定，但管委会作为业主与施工方签订的确认的相关民事法律文书，仍然有效合法，不受该文件的限制。相反管委会没有按文件执行，是其内部工作人员或者该单位应当承担的行政责任。恒源公司质证称：对两份证据均无异议。

对于泰城服务部、管委会提交的证据，本院将在本院认为部分进行论述。

对于一审法院认定的事实，本院予以确认。

由于泰城服务部主张其未参与九三二队于2017年1月6日的现场测绘活动，本院于2021年6月21日向九三二队发出《关于查询土方量计算图的函》，函询以下问题：九三二队作出2017年1月6日的勘测计算结果有何依据？测绘时有哪些部门或人员参与？勘测计算结果是否涵盖了开发区管委会2016年5月23日《招标文件》中约定的曲江经济开发区A2区、振兴北路新建工程（K0+720.00～K2+000.00）土石方工程？是否包括了案外人岑喜平施工的部分？

九三二队于2021年6月21日作出了粤色地贰函字[2021]2号复函，主要内容：1.我队于2017年1月6日出具的四张计算图为：（1）《曲江经济开发区A2区土石方工程回填量计算图》：计算面积157343.3㎡,填方量947599.3m3,挖方量6082.6m3;（2）《曲江区白土工业园振兴北路(南面)压实层土方量计算图》：计算面积27551.7㎡,填方量53606.4m3,挖方量19953.9m3;（3）《曲江区白土工业园振兴北路西侧地块土方量计算图》：计算面积231747.9㎡,填方量370097.6m3,挖方量782811.3m3;（4）《曲江区白土工业园振兴北路(北面)压实层土方量计算图》计算面积14592.7㎡,填方量55876.8m3,挖方量33784.4m3；以上四张计算图测绘时参与部门为我队下属部门粤北测绘所。2.计算依据：（1）原始地貌数据获取：四个地块均为现场实测；（2）计算红线范围的获取：《曲江经济开发区A2区土石方工程回填量计算图》的计算红线由管委会提供；《曲江区白土工业园振兴北路西侧地块土方量计算图》的计算红线为管委会提供的红线扣除未施工部分；《曲江区白土工业园振兴北路(南面)压实层土方量计算图》和《曲江区白土工业园振兴北路(北面)压实层土方量计算图》计算红线由管委会工作人员现场指定；（3）通过两期数据，采用CASS7.1软件中方格网土方计算方法进行计算。3.我单位及人员未参与2016年5月23日管委会的招标活动，从未收到过管委会2016年5月23日《招标文件》的相关内容，至于《招标文件》中约定的曲江经济开发区A2区，振兴北路新建工程（K0+720.00～K2+000.00）土石方工程是否包含我单位提供的上述四部分土方计算内容，无法判断。也不了解案外人岑喜平施工部分及其范围。

九三二队于2021年7月6日作出了粤色地贰函字[2021]3号复函，主要内容：我队于2021年6月18日作出的复函的内容修正及析明如下：1.我队于2021年6月18日复函中第1条第一点：“(1)《曲江经济开发区A2区土石方工程回填量计算图》计算面积157343.3㎡，填方量947599.3m3,挖方量6082.6m3。”以及第三点：“（3）《曲江区白土工业园振兴北路西侧地块土方量计算图》计算面积231747.9㎡,填方量370097.6m3,挖方量782811.3m3。”复函时把以上两张图纸的回填方量计算图，看成设计方量计算图，填方量与挖方量均为设计量，应修正为：“（1）《曲江经济开发区A2区土石方工程回填量计算图》计算面积157343.3㎡，填方量647791.8m3,挖方量1315.7m3。（3）《曲江区白土工业园振兴北路西侧地块土方量计算图》计算面积223862.0㎡,填方量323764.0m3,挖方量656870.4m3。”2.《曲江区白土工业园振兴北路（南面）压实层土方量计算图》和《曲江区白土工业园振兴北路(北面)压实层土方量计算图》计算红线为管委会提供，即由韶关市翔宏公路勘察设计有限公司编制的《韶关曲江经济开发区振兴北路新建工程（K0+720.00～K2+000.00）—土石方计算资料》的计算范围内的道路压实部分。3.我单位及人员未参与2016年5月23日开发区管委会的招标活动，以上四张图纸红线均由管委会提供，现场实际测量的数据进行计算的。

本院于2021年10月8日向监理公司奥科公司韶关分公司负责人易卫喜进行了询问，并制作了调查询问笔录。易卫喜陈述：公司在监理涉案工程期间，对于土方工程没有直接参与测量，因为没有相关仪器。由于泰城服务部需要工程款，所以在2017年1月九三二队进行了测量，参与人员有业主邓新文、施工方是姓黄的工作人员，监理公司派出了肖斌，但测量时没有拍照片和签名确认。恒源公司报资金支付申请表后附有一份完成工程量的清单，但公司没有核实工程量，都是泰城服务部自报多少台挖机、多少台车，一个台班可以挖多少方来进行估算，没有做测量。2016年10月的测量是估算，没有请第三方测算，而且工程进度款实际支付时间是在一个月以后，所以都会在支付进度款的时候适当多给一点工程款，已累计完成投资总额不能等同已实际完成的工程量。公司没有保存施工方报送的已完工工程款报告，报告公司盖章以后施工方就拿走送给业主方。2018年施工方的民工堵门、上访，后来为了维稳，让农民工过年，业主又支付了一次款项给施工方，当时监理是不同意支付这笔款项的。

本院认为,本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕泰城服务部上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、恒源公司、管委会应否支付泰城服务部工程款2374595.04元及违约金。二、泰城服务部应否返还恒源公司964121.93元工程款。三、一审法院对保证金的处理是否正确。四、应否支持泰城服务部停工损失及合理利润。

一、关于恒源公司、管委会应否支付泰城服务部工程款2374595.04元及违约金的问题。泰城服务部认为《已完工工程款额报告》及恒源公司与管委会签订的《补充协议》足以认定其完成了90%的工程量，恒源公司与管委会应支付的工程款为11578501.71元（12865001.95元×90%），扣除已支付的工程款9203906.67元，仍欠2374595.04元工程款未支付。对于能否依据补偿协议确定工程量的问题，本院分析如下：（一）虽然恒源公司与管委会均在补充协议上盖章，但从协议中“由于公司资金周转困难，面临巨大经济压力，所以向开发区申请退回履约保证金”、“为解决公司资金周转困难，面临的巨大经济压力，经双方协商，达成以下补充协议”的内容分析，该补充协议主要是为了缓解泰城服务部资金困难办理退履约保证金手续而订立，并非恒源公司、管委会对涉案工程进行结算的真实意思表示。（二）补充协议上所涉及的工程量数据是泰城服务部依据《已完工工程款额报告》作出。根据本院向监理公司工作人员所做的调查询问可知，监理公司在泰城服务部向其提交《已完工工程款额报告》申领进度款时因其无相关测算仪器，其并未对泰城服务部所报的工程量进行测算，《已完工工程款额报告》是泰城服务部自行估算作出，因此，《已完工工程款额报告》仅系作为工程进度款的依据，并非是对泰城服务部实际工程量的初步结算。虽然泰城服务部于二审期间提交了《已完成工程量送审表（2016年9月）》，拟证明其在申请工程进度款时有精确的工程量计算，但该表并无恒源公司、管委会及监理公司的盖章确认，不能确定是否是2016年9月的工程量，且泰城服务部并未提交其他材料（工程签证单等）予以佐证，因此，本院对该送审表不予采纳。作为建设工程合同，由于工程项目施工的难易程度等的不同，必然会导致各个工程项目的单价有区别，因此，工程价款的结算，应根据各完工项目的工程量及相对应的单价分别予以计算，然后再将各项目的工程款相加而计算出工程总价款，而不是简单地以一个进度值乘以合同约定的工程总造价进行计算，泰城服务部以此方法计算工程总价款，该结果显然是不能客观反映泰城服务部实际完工的工程量及工程价款的。故，泰城服务部该项上诉请求缺乏有效的证据支持，本院不予支持。泰城服务部可在有充分证据证明其实际完成的工程量的情况下，另寻法律途径解决。

二、关于泰城服务部应否返还恒源公司964121.93元工程款的问题。一审法院依据九三二队于2017年1月6日作出的勘测计算结论，认定泰城服务部所完成的工程造价为8459784.74元，据此，要求泰城服务部返还恒源公司964121.93元工程款。泰城服务部认为其未参与九三二队于2017年1月6日勘测的现场指认，对九三二队的勘测结论不予认可。本院于2021年6月11日致函九三二队要求其明确测绘依据及参与人员，九三二队明确是管委会工作人员现场指认，并未明确泰城服务部工人人员参与了测绘。虽然管委会与监理公司均认为泰城服务部派员参加了九三二队2017年1月6日的测绘，但并未提交相关的证据（现场照片、签到表等）予以佐证，根据谁主张谁举证原则，理应由管委会承担举证不能的法律后果，本院对管委会的主张不予采信。至于韶关地质工程勘察院于2020年1月7日作出的《曲江经济开发区A2区土石方工程现状地形图测绘及土石方计算技术总结报告》能否采用的问题，从韶关地质工程勘察院作出的答复[我院的土石方工程量是对现状（测量作业时）地形的真实反映，与不同时间段测量的结果没有对比性；压实回填土方的工程量属于施工期间参建各方现场签证范围，在施工完成后是无法复核的；我院按照现行规范进行土石方测量，不考虑天气、雨水对工程量的影响。土石方工程受外部的影响因素众多，及其复杂，需要非常精准的原始数据和长期连续不断的观测数据。我院仅对该项目现状（测量作业时）测绘结果负责，不对其他因素进行评定。]可知，韶关地质工程勘察院测算的仅系现状，涉案工程于2016年12月停工，距韶关地质工程勘察院测算已近3年之久，涉案工程受到风吹日晒、雨水冲刷等外部因素影响，不可避免的发生了较大变化，且部分地块已经使用，故韶关地质工程勘察院所做的鉴定结论并不能真实反映泰城服务部交付时的工程量。因此，该鉴定结论亦不能采用。综上，在九三二队于2017年1月6日的测绘结论是管委会单方指认现场作出，泰城服务部对此不予认可，韶关地质工程勘察院作出的鉴定结论又不能如实反映交付的工程量的情况下，恒源公司并未举证证明泰城服务部实际已完成的工程量，一审法院采信九三二队的测绘结论认定泰城服务部的完成的工程量的工程造价为8459784.74元不当，本院予以纠正。现有证据不足以证明泰城服务部多领取了工程款，故一审法院判决泰城服务部返还恒源公司964121.93元工程款缺乏法律依据，本院予以纠正。

三、关于一审法院对保证金的处理是否正确的问题。泰城服务部上诉认为其已缴纳1300000元履约保证金，已退回700000元保证金，剩余600000元应当由管委会退回。从现已查明的事实分析，未退回的600000元保证金分两部分组成：管委会400000元和恒源公司200000元，一审法院已经判决由管委会返还泰诚服务部履约保证金400000元，管委会对此未提起上诉，本院对此予以维持。至于剩余的200000元履约保证金，现已由管委会退回到恒源公司，根据合同相对性原则，恒源公司才是《项目承包协议》的相对方，因泰城服务部与恒源公司的《项目承包协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，恒源公司负有返还泰城服务部200000元履约保证金的义务。若再次要求管委会返还泰城服务部200000元履约保证金，则存在管委会双重返还的情形，于理不符，因此，泰诚服务部上诉请求由管委会退回600000元保证金缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。

四、关于应否支持泰城服务部停工损失及合理利润的问题。恒源公司与管委会签订的《施工合同》约定“本工程场地范围内的地标附着物处理（坟），需要承包人自行与当地户主协商解决，所产生的政策内费用由发包人承担，额外费用由承包人自行承担。”泰城服务部作为《施工合同》的实际施工人，其应受《施工合同》的约束，并参照《施工合同》的约定执行。且《招标文件》已规定迁坟费用包含在投标报价内，在上述文件明确约定迁坟费用包含在中标价内、迁坟事宜由承包人自行处理的情况下，泰城服务部对未能妥善处理迁坟事宜导致停工亦有一定责任。同时由于迁坟涉及到的因素众多，不一定能够仅以金钱补偿达到迁坟的目的，泰诚服务部在迁坟事宜遇到阻滞时，管委会也有予以协助处理的责任，故双方对于工程逾四年还未能竣工，均存在一定的过错。根据过错相抵原则，泰诚服务部要求恒源公司、管委会支付停工损失及合理利润，没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，泰城服务部的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持韶关市曲江区人民法院（2018）粤0205民初1620号民事判决第一项、第二项；

二、撤销韶关市曲江区人民法院（2018）粤0205民初1620号民事判决第三项、第四项、第五项；

三、广东恒源建设集团有限公司应返还浈江区泰城工程服务部（经营者：白伟强）履约保证金200000元，限于本判决生效之日起十日内付清；

四、驳回原告浈江区泰城工程服务部（经营者：白伟强）的其他诉讼请求；

五、驳回反诉原告广东恒源建设集团有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费37461元，由浈江区泰城工程服务部（经营者：白伟强）负担31597元，广东恒源建设集团有限公司负担5864元。一审反诉案件受理费8150元，由广东恒源建设集团有限公司负担。韶关地质工程勘察院鉴定费117530.37元，由广东恒源建设集团有限公司负担。韶关中一工程造价咨询有限公司鉴定费112000元，由浈江区泰城工程服务部（经营者：白伟强）负担66971元，广东恒源建设集团有限公司负担45029元。

二审案件受理费37048元，由浈江区泰城工程服务部（经营者：白伟强）负担29561元，广东恒源建设集团有限公司负担7487元。浈江区泰城工程服务部（经营者：白伟强）已向本院预交二审案件受理费37048元，由本院退回7487元。广东恒源建设集团有限公司应向本院交纳二审案件受理费7487元。

本判决为终审判决。

审判长　林　梦

审判员　黄颖红

审判员　梁晓芳

二〇二一年十一月八日

书记员　李　娟