***、武江区合兴顺达土石方工程部等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤02民终720号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年11月20日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。

委托诉讼代理人：张孟琦，广东周和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘国明，广东周和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：武江区合兴顺达土石方工程部，住所地：广东省韶关市武江区西联镇赤水新村44栋之3首层。

法定代表人：苏章溪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘丽萍，该公司法务。

原审被告：广东恒源建设集团有限公司。住所地：广东省东莞市南城街道鸿富社区黄金路1号东莞天安数码城F区1号科研楼1905号。

法定代表人：李志威，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林兴标，该公司员工。

委托诉讼代理人：黄楚杰，广东韶正律师事务所律师。

原审第三人：江门市政企业集团有限公司。住所地：广东省江门市蓬江区建设路82号之二8楼。

法定代表人：区健强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩德元，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人武江区合兴顺达土石方工程部（以下简称顺达工程部）、原审被告广东恒源建设集团有限公司（以下简称恒源公司）、原审第三人江门市政企业集团有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2020）粤0205民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张孟琦、被上诉人顺达工程部的委托诉讼代理人刘丽萍、原审被告恒源公司的委托诉讼代理人林兴标、黄楚杰、原审第三人市政公司的委托诉讼代理人韩德元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由顺达工程部负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院错误认定涉案工程款系“Ａ6区工程”。***与恒源公司于2017年7月签订《曲江经济开发区、振兴北路新建工程（Ｋ0＋720.00—Ｋ2＋000.00）土石方工程项目承包协议》，约定曲江经济开发区项目工程由***承接施工，而后再由***将挖机工程服务部分发包给顺达工程部施工，顺达工程部实际施工范围系包含在曲江经济开发区项目工程之内的，从顺达工程部提供的《收条》、发票亦可证明。恒源公司存在代***支付工程款的行为，且要求顺达工程部开具了相应的发票。至于之后恒源公司要求顺达工程部返还代为支付的工程款项，仅是因为恒源公司与***之间因工程款发生纠纷才要求顺达工程部退还工程款项，但这并不能否认顺达工程部实际施工的内容系在恒源公司发包给***的施工范围之内。若顺达工程部未施工，施工范围不在恒源公司发包给***的施工范围之内，恒源公司代付工程款的行为明显与生活常理及日常交易习惯不符。至于“Ａ6区”的问题，顺达工程部也在庭审中陈述系笔误，其实际施工的系“Ａ2区”的工程，因此一审法院对基本事实认定有误，错误认定顺达工程部的施工范围，判决恒源公司不承担工程款支付义务已损害***的合法权益。

顺达工程部辩称，一、顺达工程部已按约完成工程，并经验收合格，未违约。（一）顺达工程部与***虽未签订纸质合同，但***已经验收工程，并在一审审理时承认拖欠工程款事实。***未按照“工程结算协议”约定时间支付工程进度款的行为，已经违约，应承担违约责任。（二）按照交易惯性，由***与恒源公司对账金额后，再由顺达工程部开具增值税专用发票给恒源公司，详见以往双方对公账户银行转账交易记录流水。二、***上诉状称“恒源公司存在代***支付工程款的行为，且要求顺达工程部开具了相应的发票，至于之后恒源公司要求顺达工程部返还代为支付的工程款项，仅是因为恒源公司与***之间因工程款发生纠纷才要求顺达工程部退还工程款项。”的上诉理由无事实依据，该上诉理由不能免除其应承担的违约责任。恒源公司对公账户流水并未收到“收条”中提到的该笔工程款246372.49元，更无退还该笔工程款。且恒源公司在收到顺达工程部发票以后已经入账，并无退票，双方虽未直接签订纸质合同，但已经形成事实交易关系，一审法院判决***支付顺达工程部工程款，恒源公司不承担支付义务，遗漏了该笔工程款246372.49元产生的7391.17元税费。综上所述，***的诉讼请求无事实根据与法律依据，请法院公正审理，依法判决，维护顺达工程部的合法权益。

恒源公司述称，一、涉案工程属于“Ａ6区工程”，不属于恒源公司承包的“Ａ2区工程”。首先，***不仅从恒源公司处承接了“Ａ2区工程”，也从案外人市政公司处承接了“Ａ6区工程”，然后再分包给包括顺达工程部在内的实际施工人。“Ａ2区工程”和“Ａ6区工程”是两项独立分开的工程。恒源公司与顺达工程部没有直接的合同关系。再者，顺达工程部提供的《工程结算协议》明确注明了具体施工的工程为“曲江经济开发区Ａ6区天通制药项目平整回填土方工程”，且顺达工程部在起诉状中也全文陈述涉案工程为“曲江经济开发区Ａ6区天通制药项目平整回填土方工程”，与“曲江经济开发区、振兴北路新建工程（Ｋ0＋720.00—Ｋ2＋000.00）土石方工程”存在明显不同。在顺达工程部及***没有提供足够证据证明存在笔误的情况下，原审法院认定涉案工程属于“Ａ6区工程”并无不当。二、关于恒源公司根据***的委托，向顺达工程部付款的问题。如前所述，***除了从市政公司承接“Ａ6区工程”外，其也从恒源公司承包了“Ａ2区工程”。***在与恒源公司结算“Ａ2区工程”工程款时，通过委托的方式要求恒源公司将“Ａ2区工程”的工程款支付至***指定的顺达工程部账户，其实质仅仅是***对其在“Ａ2区工程”的工程款的处分形式，不能据此认定恒源公司与顺达工程部存在合同关系，更不能据此认定涉案工程款产生于“Ａ2区工程”。至于恒源公司收取顺达工程部出具的发票仅仅是为了完善收付款手续。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，***的上诉请求没有事实和法律依据，请法院依法予以驳回。

市政公司述称，没有意见。

顺达工程部向一审法院起诉请求：1.***、恒源公司一次性支付拖欠工程款246372.49元；2.诉讼费由***、恒源公司负担。

一审法院认定事实：2016年7月18日，广东韶关市曲江区经济开发区管理委员会（以下简称曲江经济开发区）作为发包人，将工程名称为“曲江经济开发区、振兴北路新建工程（Ｋ0＋720.00—Ｋ2＋000.00）土石方工程”（以下简称“Ａ2区工程”）发包给恒源公司，双方签订了《广东省建设工程标准施工合同》，约定由恒源公司承接Ａ2区工程项目，工程总造价为12865001.95元，工期从2016年7月22日开始至2016年11月20日竣工。恒源公司承接工程后，又于2017年7月将该工程分包给***作为经营者的泰诚服务部。双方签订了《曲江经济开发区、振兴北路新建工程（Ｋ0＋720.00—Ｋ2＋000.00）土石方工程项目承包协议》，该协议对工程造价及服务管理费等均进行了约定。

另查明，2017年3月23日，曲江经济开发区作为发包人，将工程名称为“曲江经济开发区A6区天通只要项目平整回填土方工程”（以下简称“A6区工程”）发包给市政公司，双方签订了关于A6区工程的《广东省建设工程施工合同》（编号：GC2017021），约定A6区工程总造价为712880.20元，工期从2017年3月23日开始至2017年4月22日完工。此后，市政公司将A6区工程又发包给***经营的泰诚服务部。双方于2017年8月10日签订《平整回填土方合同》，双方确定由泰诚服务部承包A6区工程的土方平整回填项目，双方对工程工期等均进行了约定。

***在承接了上述A2区工程及A6区工程后，又将工程分包给顺达工程部及案外人欧桂强等施工队进行施工。后因工程结算问题发生了纠纷。

关于Ａ2区的工程款支付情况。2018年2月11日，***以个人名义出具了一份《委托书》，委托恒源公司将Ａ2区工程款的部分款项1165000元代为汇入其分包工程的“顺达工程部”、“广东恒旷建筑劳务有限公司”等账户，该《委托书》的具体内容为：“兹委托恒源公司，将‘曲江经济开发区、振兴北路新建工程（ＫＯ＋720.00:Ｋ2＋000.00）土石方工程’合计人民币大写：壹佰壹拾陆万伍仟元整，小写：1165000.00元汇款如下……”其中，请求委托汇入顺达工程部的金额为760000元。因恒源公司转账需提供相应的税票，故三方按照交易习惯，先由顺达工程部向恒源公司出具广东增值税发票，再由恒源公司按照***的委托转账到顺达工程部账户中。顺达工程部共开具三张发票，金额共计259999.99元。其中，在顺达工程部2018年2月9日开具给恒源公司的一张发票中，备注了“项目名称：曲江经济开发区、振兴北路新建工程（Ｋ0＋720.00—Ｋ2＋000.00）土石方工程”，其余两张均无备注。恒源公司支付了上述款项后，因与***关于工程问题存在纠纷，故恒源公司要求之前代为给付给顺达工程部的工程款部分收回。顺达工程部遂返还了246372.49元给恒源公司。并由恒源公司于2019年2月1日出具《收条》一张，内容为：“我公司于2018年10月8日为泰诚工程服务部垫付了工程款246372.49元给顺达工程部（收据编号：65242441），由于泰诚工程服务部与我公司对该款认定不一致，现我公司收回顺达工程部退还的该笔工程款246372.49元。”

关于A6区的工程款结算问题。2017年4月12日，A6区工程由曲江经济开发区与市政公司进行了结算。此后，市政公司与***又进行了结算，***同样以个人名义出具了两份《委托书》委托市政公司代为支付工程款分别至“浈江区天乙德土石方服务部”、“泰诚服务部”、“韶关市金韶源建材有限公司”及***自己的账户上，市政公司分9次共将671874.3元分别汇入上述公司及***的个人账户中。该9次汇款均有市政公司提交的增值税发票、银行转账业务回单作为凭证。***在第二次庭审中亦对该组证据不持异议。至此，市政公司与***关于A6区工程的工程款已经结清。

***作为具体施工队的分包人，其于2017年10月16日与其分包的施工队进行了结算，并出具《工程结算协议》。该协议注明“因曲江经济开发区A6区天通制药项目平整回填土方工程所有车辆租用已完成工程，结算费用于2017年12月31日前结清。……以上合计工程结算金额：774378.05人民币。”在该协议中，***以其个人名义签名确认，顺达工程部的法定代表人“苏章溪”在其中两项“赤水日立240挖机工程计算金额：225111.00人民币”、“美鹏日立240挖机工程结算金额：156671.00人民币”共计381782元的工程项目上签名。

再查明，因A2区涉及工程面较广，截止至本案审理时，该工程并未全部完工。关于工程款的问题，***及恒源公司关于建设工程合同的纠纷尚在该院（2018）粤0205民初1620号案件的审理中。

一审庭审中，顺达工程部陈述其提交的起诉状中“A6区”的表述系笔误，应全部更改为“A2区”，其直接从***手中承接了A2区的工程，该公司已经完工并经***的验收；而***承认其拖欠了顺达工程部的工程款246372.49元，因恒源公司未支付工程款，遂其无法与顺达工程部进行结算，至于顺达工程部提到的“A2区”还是“A6区”问题，其作为老板只是签名并未在意是否为笔误。恒源公司对顺达工程部提出笔误的问题不予认可，其辩称A2区和A6区完全属于不同的工程，关于顺达工程部提交的发票备注上其注明了A2区的工程，原因是因结算中的部分款项是***和恒源公司在A2区的工程款，因为***拖欠了顺达工程部的工程款，***委托恒源公司将A2区工程款给付给顺达工程部，才有上述开票的情况。

一审庭后，一审法院依职权到曲江经济开发区就本案进行调查。曲江经济开发区证实，A2区工程由恒源公司中标，工程总造价为12865001.95元；A6区工程由曲江经济开发区发包给市政公司，工程总造价为731681.79元。A2区工程和A6区工程是两项独立分开的工程，A6区工程是在A2区工程作业面上增加的工程，其中A6区工程已独立结算完毕。

一审法院认为，本案是当事人因建设工程转包合同引发的纠纷，应属于建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、顺达工程部起诉的工程款246372.49元是涉及A2区工程还是A6区工程；二、该工程款应由***承担还是恒源公司承担；三、市政公司是否应该承担本案支付责任。

关于焦点一：关于顺达工程部实际施工工程名称的问题。首先，从合同履行的形式要件来看，***分别从恒源公司和市政公司处承包“A2区工程”及“A6区工程”，然后再分包给包括顺达工程部在内的具体施工队，并达成口头协议入场施工，***与顺达工程部之间并未立具书面的建设工程合同，而是通过口头协议，向包括顺达工程部在内的具体施工人员发出施工要约，并由施工人员先行进场施工后进行结算，而顺达工程部并未与恒源公司有直接的法律关系，也无签订任何书面合同。

其次，从合同履行的实质要件来看，在两项独立的工程中，均由***分包给顺达工程部在内的施工队伍入场，亦由***与顺达工程部等具体施工队伍进行结算。该情况顺达工程部亦在庭审中予以承认。结算后，关于工程款的支付，均由***出具委托书请求分包人将工程款汇款至指定的施工人员账户中，分包人按照***的委托指示汇款到***提供的公司名称及账户中，但无论是恒源公司还是市政公司均未与包括顺达工程部在内的实际施工人员有直接合同关系。

再次，从本案的证据来看，唯一体现了顺达工程部实际施工的书面证据为顺达工程部提交的《工程结算协议》，该协议当中明确注明了包括顺达工程部在内具体施工的工程名称为“Ａ6区工程”，即顺达工程部法定代表人苏章溪与***实际结算的工程应为“Ａ6区工程”。且顺达工程部在起诉状中亦全文陈述涉案工程为“曲江经济开发区Ａ6区天通制药项目平整回填土方工程”，这与“曲江经济开发区、振兴北路新建工程（Ｋ0＋720.00—Ｋ2＋000.00）土石方工程”明显不同。至于顺达工程部陈述其实际施工的工程为“Ａ2区工程”的意见，并无证据加以证明，故顺达工程部主张“Ａ6区工程”为笔误的意见，证据不足，该院不予支持。

综上所述，顺达工程部起诉的工程款246372.49元应认定为“A6区工程”的工程款，而不是“A2区工程”的工程款。

关于焦点二。工程款应由***承担还是有恒源公司承担的问题。焦点一中已经论述，顺达工程部与恒源公司之间并无直接合同关系，涉案工程的邀约、具体履行以及结算均有***和顺达工程部之间对接，从《工程结算协议》已反映出顺达工程部与***之间存在合同关系。至于顺达工程部是否与恒源公司有合同关系，顺达工程部并未提交证据加以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不理的后果。”之规定，顺达工程部应承担举证不能的不利后果。另外，根据恒源公司提交的《委托书》来看，恒源公司系根据***的委托代为付款至顺达工程部的公司账户，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”的规定，恒源公司转账至顺达工程部账户的行为实为与***之间的委托合同关系。***为委托人，恒源公司系受托人，恒源公司将支付给***的部分工程款直接汇入***指定的账户中，该转账行为并不能就此证明顺达工程部和恒源公司之间有合同关系。故，本案涉案工程款不应由恒源公司承担。

至于是否由***支付的问题。本案中，***从承包人手中承接了涉案工程后又将工程分包给顺达工程部在内的施工队完成的行为属于违法分包行为。虽然***与顺达工程部并未签订书面协议，但从***委托他人支付工程款及与顺达工程部等施工人员签订的《工程结算协议》来看，均可证明双方形成了工程分包合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际实施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”之规定，***与顺达工程部之间形成的劳务分包合同虽然无效，但“A6区工程”已经验收合格，且市政公司已经将工程款结清给***，***在庭审中亦认可拖欠顺达工程部工程款246372.49元，应由***承担支付给顺达工程部工程款246372.49元的责任。

关于焦点三。关于市政公司是否应当承担责任的问题。虽然市政公司为发包“A6区工程”给***的发包方，但其并未与顺达工程部有任何合同关系，而关于“A6区工程”的工程款，市政公司已经与***结清，并提交了***委托其转账的《委托书》、相应的发票及银行转账业务回单。对此，***亦在庭审中不持异议。故市政公司不应对本案由***拖欠的工程款承担支付责任。

据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年11月25日作出（2020）粤0205民初1235号民事判决：一、***应于判决生效之日起五日内支付工程款246372.49元给武江区合兴顺达土石方工程部；二、驳回武江区合兴顺达土石方工程部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2498元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顺达工程部向本院提交了以下证据：企业活期明细信息，拟证明涉案工程款按照以往支付惯例均由恒源公司对公账户支付给顺达工程部。***质证称：对证据的三性均无异议，恰好证明涉案工程由恒源公司将工程款支付给顺达工程部，涉案工程顺达工程部从***处承接，***从恒源公司承接，否则恒源公司不会按照惯例将工程款支付给顺达工程部。恒源公司质证称：证据的真实性、合法性由法院核实，关联性有异议。流水只能证明恒源公司有向顺达工程部付款，但付款不是基于恒源公司与顺达工程部存在合同关系，而是基于***的委托。市政公司对证据没有意见。

对于顺达工程部提交的证据，本院认定如下：该证据顺达工程部提交了原件予以核对，故本院对该证据的真实性予以确认。该证据仅能证明恒源公司存在向顺达工程部付款的事实，不能以此证明恒源公司与顺达工程部存在合同关系。

对于一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院另查明，一审第二次开庭时（2020年10月20日），顺达工程部陈述：顺达工程部的法定代表人在签订《工程结算协议》时提出了区域出现错误的问题，但***的工作人员说老板不在，一直没有修改，且***在协议上的电话失联，一直联系不上，所以才在第一次开庭后联系上***，并补充了《情况说明》。***陈述：手机号码一直未更换，没有接到过顺达工程部的电话。在顺达工程部签订《工程结算协议》后没有工作人员向其反映过结算协议A6区是笔误。

2020年10月21日，顺达工程部向一审法院提交***及苏章溪签名，落款日期为2020年9月25日的《补充说明》：“关于‘工程结算协议’补充说明如下：文件第1页：‘因曲江经济开发区Ａ6区天通制药项目平整回填土方工程所有车辆租用已完成工程，结算费用于2017年12月31日前结清’系我司财务人员打印失误，该工程实际作业区域系：‘曲江经济开发区，振兴北路新建工程（Ｋ0＋720.00—Ｋ2＋000.00）土石方工程’。现在欠欧桂强，苏章溪的挖机，推土机，压路机工程款合计246372.49元人民币。未结算。情况属实。特此补充说明。”

本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：顺达工程部施工的是A2区还是A6区的工程。

关于顺达工程部施工的是Ａ2区还是Ａ6区的工程的问题。从现已查明的事实及证据分析，顺达工程部与***、恒源公司、市政公司均未签订书面的建设工程施工合同，现仅有《工程结算协议》可以证明顺达工程部参与实际施工。《工程结算协议》载明的工程名称为“曲江经济开发区Ａ6区天通制药项目平整回填土方工程”，而***所经营的泰诚服务部与恒源公司签订的《曲江经济开发区、振兴北路新建工程（Ｋ0＋720.00—Ｋ2＋000.00）土石方工程项目承包协议》，约定的工程名称为“曲江经济开发区、振兴北路新建工程（Ｋ0＋720.00—Ｋ2＋000.00）土石方工程”。两个工程名称之间存在很多差异，顺达工程部主张存在笔误，从顺达工程部与***在一审第二次开庭时的陈述可知，顺达工程部主张签订《工程结算协议》时已经发现工程名称错误要求***更改，但联系不上***；***则主张手机号码一直未变更，顺达工程部未向其反映过工程名称存在错误的问题。既然顺达工程部早就知道存在笔误，在与***取得联系后就应予以修改，但顺达工程部的起诉状沿用的工程名称均为Ａ6区工程，且未陈述过存在笔误的情况，而是在恒源公司提出工程名称存在异议时，才于一审第二次开庭以后提交工程名称存在笔误的《补充说明》。因此，对于***上诉主张的工程名称存在笔误的主张，一审法院未予采信，于法有据。至于恒源公司代为支付工程款的行为是否足以证明顺达工程部实际施工的内容系在恒源公司发包给泰诚服务部的施工范围之内的问题，由于泰诚服务部与恒源公司签订了《曲江经济开发区、振兴北路新建工程（Ｋ0＋720.00—Ｋ2＋000.00）土石方工程项目承包协议》，恒源公司需跟进工程进度情况向***（泰诚服务部）支付相应的工程款，恒源公司向顺达工程部支付款项是基于***（泰诚服务部）出具的《委托书》，根据***的指定将款项支付到顺达工程部及广东恒旷建筑劳务有限公司的账户，不能据此认定顺达工程部与恒源公司存在合同关系。因此，一审法院认定顺达经营部参与的是Ａ6区工程的施工，并无不当，本院予以认同。***的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4995.59元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　林　梦

审判员　黄颖红

审判员　梁晓芳

二〇二一年七月十三日

书记员　李　娟