***、陕西**安通工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

陕西省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕09民终1441号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1969年9月16日出生，住陕西省淳化县。 委托诉讼代理人：***，陕西泽诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西**安通工程有限公司，住所地陕西省**市汉滨区。 法定代表人:**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，**市148法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人陕西**安通工程有限公司（以下简称“安通公司”）劳动争议纠纷一案，不服陕西省**市汉滨区人民法院（2021）陕0902民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人安通公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销陕西省**市汉滨区人民法院(2021)陕0902民初2143号民事判决书，并依法判决***与被上诉人存在劳动关系。事实与理由：一审法院认定***与被上诉人不存在劳动关系缺乏证据证明，适用法律错误。***与被上诉人构成事实劳动关系，应该确认劳动关系成立。本案劳动关系的确认与涉案工程中标、发包、违法转包无关。被上诉人作为依法设立的法人单位，具有用工主体资格。***施工中，公司派人在现场监督，事故发生后，公司派人到医院给伤者办理住院手续并缴纳医疗费。被上诉人还出具了每天400元的工资证明，***划线施工也是被上诉人业务组成部分。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 安通公司辩称，1.***与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人从未因该工程招聘过***，也未和***签订劳动合同，没有对***进行管理，也没有发放劳动报酬。***为工程的承包人，***的工资也由***发放。2.一审认定被上诉人承接部分划线作业错误。请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。 安通公司向一审法院起诉请求：1.依法判令***与安通公司之间不具备劳动关系；2.诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：2019年8月2日***、**、***一起在XXX国道XXXX公里XXX米(XX化XX站前路段处)施工，遇***酒后驾驶陕AXXXX号小轿车由**市高新区沿XXX国道行驶至此处，与道路同向停在此处施工作业的陕6XXXX号施工作业车尾部发生碰撞，致现场施工人员**当场死亡，***、***二人受伤。 陕GXXXXX号施工作业车所有人为安通公司。2019年10月17日安通公司出具《证明》，载明：兹证明***先生证件名称及号码为身份证号码610430XXXX1XXX2036，系施划标线工人，其工资为300元/天。本单位承诺所提供以上情况真实。备注：***先生出事故后就没有在本公司务工。安通公司营业执照经营范围中含有道路标牌、标线等业务。 另查明，2019年7月9日，招标代理机构**市兴盛工程造价咨询有限公司与采购人**市市政设施管理处向陕西**美康建筑工程有限公司发出《中标通知书》，通知据**市财政局审批，对《**城区部分道路标线划施工项目》进行竞争性磋商，经评审小组评定，采购方案确定，成交结果如下：成交供应商为陕西**美康建筑工程有限公司。2019年7月11日，陕西**美康建筑工程有限公司与**市汉滨区怡路通建材经销部签订《劳务承包合同》，约定**市汉滨区怡路通建材经销部从陕西**美康建筑工程有限公司承包**城区部分道路标线施划工程施工项目，承包范围为施划线劳务人工费，人工费总计28万元。同日，**市汉滨区怡路通建材经销部与**签订《机械设备租赁合同》，约定**市汉滨区怡路通建材经销部从**处租用热熔涂料机一部，江淮牌陕GXXXXX号轻型普通货车一辆、划线车一辆。2020年，梁县、***、***、***等分别以***、***、华安财产保险股份有限公司陕西分公司、华安财产保险股份有限公司**中心支公司为被告向**铁路运输法院提起机动车交通事故责任纠纷，**铁路运输法院已经判决华安财产保险股份有限公司**中心支公司、***分别向其赔偿经济损失。2020年***向**市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与安通公司存在劳动关系。2020年11月4日，**市劳动人事争议仲裁委员会对梁县、***、***劳动争议的庭审笔录中记载，安通公司的委托代理人认可**从怡路通承接了一部分划线作业。2020年11月20日，**市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字（2021）6号裁决书，裁决申请人与被申请人存在劳动关系。 还查明，2017年12月7日，安通公司向***通过银行转账支付6000元；2018年7月5日，安通公司向***转账支付50000元；2018年7月25日，安通公司向***转账支付3800元；2019年10月28日，转账支付33283元。 一审法院认为，本案有如下焦点问题：1、安通公司是否从怡路通公司承包标划线施工工程。2、**公司与***之间是否具有劳动关系。 一、安通公司是否从怡路通公司承包标划线施工工程。安通公司提供证据欲证明涉案标划线工程系美康公司中标后又部分分包给怡路通公司，安通公司仅向怡路通公司出租车辆，但其委托代理人在***审中已经认可**从怡路通公司承接了一部分划线作业，而**系安通公司法定代表人，故应当认定安通公司从怡路通公司承接了部分划线作业。 二、安通公司与***之间是否具有劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价建立的社会经济关系。认定劳动关系，除劳动者和用人单位符合劳动法律规定的主体资格，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外，用人单位还须对劳动者具有用工管理权、双方形成人身及经济上的从属性。安通公司虽为***出具证明，但该证明用于机动车事故责任纠纷，从该证明的内容可见，***工资为按天计酬，且从***提供的证据来看，不足以证实安通公司为其发放工资，安通公司与***之间存在管理与被管理关系，安通公司与***之间的用工关系不符合劳动关系的特质，故不能认定安通公司与***之间具有劳动关系。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发[2005]12号）之规定，判决:陕西**安通工程有限公司与***之间不具有劳动关系。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交了两组证据，第一组，**市汉滨区怡路通建材经销部出具的证明，第二组，**市汉滨区怡路通建材经销部与一审法官的微信聊天记录，均证明上诉人施工的工程是**市汉滨区怡路通建材经销部发包给***的，与安通公司无关。上诉人的工程款应该与**市汉滨区怡路通建材经销部结算，但是现在并未结算。经上诉人质证认为，对于证据真实性和证明目的均不认可，一审法院并未将微信聊天内容作为认定案件的证据使用，**市汉滨区怡路通建材经销部或***也未出庭接受双方的询问，该聊天记录不能作为证据使用。本院结合庭审情况，对第一组证据的真实性予以认定，第二组证据无原始载体进行核实，故对第二组证据不予采信。 二审审理查明，一审认定事实中“2019年10月17日安通公司出具《证明》，载明：兹证明***先生证件名称及号码为身份证号码610430XXXX1XXX2036，系施划标线工人，其工资为300元/天”该《证明》内容记载有误，应为：“兹证明***先生证件名称及号码为身份证号码610430XXXX0XXX2011，系施划标线工人，其工资为400元/天”。经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为安通公司与***之间是否具有劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。按月发放工资是我国实行工资支付制度的法定形式。本案中，***的工作时间既不固定，也不连续，其报酬为按天计算。***上诉主张施工中有安通公司工作人员现场监督，受伤后由安通公司工作人员送院治疗并支付医疗费，均未提供证据证实。综上，***提供的证据不足以证实***与安通公司存在管理与被管理关系，双方形成较为固定的劳动关系，故一审认定安通公司与***之间不具有劳动关系并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张　燕 审 判 员　刘　悦 二〇二一年十二月八日 法官助理　薛　娇 书 记 员　王　晔