***、***自然建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏09民终3463号

上诉人（原审原告）：****，男，1982年4月11日出生，汉族，住江苏省兴化市。

委托诉讼代理人：梁天宇，江苏衡鼎（江北新区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈静，江苏衡鼎（江北新区）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***自然建设工程有限公司，住所地江苏省东台市富安镇凤凰池西路4号。

法定代表人：陈月萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王均平，上海坤阳律师事务所律师。

原审第三人：张华敏，女，1976年12月13日出生，汉族，住江苏省东台市。

上诉人****因与被上诉人***自然建设工程有限公司（以下简称欣自然公司）、原审第三人张华敏建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2022）苏0981民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

****的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持****一审第一项诉讼请求；2.由欣自然公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、****不应当支付欣自然公司任何管理费。首先，案涉工程系欣自然公司通过内部承包的形式给张华敏，后张华敏转包给****，即使存在管理费支付问题，也应当由张华敏支付，而非****支付。其次，建设工程分包、转包中收取管理费的原因大多系分包人、转包人在工程中对工程进行了实质性的管理，但本案中欣自然公司并未进行过任何管理，工程上施工人员均系****组织，虽个别管理人员系欣自然公司员工,但施工过程中均为****雇佣，工资也由****发放，欣自然公司也承认该部分人员工资已经在支付给****的工程款中扣除。最后，案涉工程合同因违法转包而无效，欣自然公司也无权收取管理费。二、欣自然公司预收取的6万余元税金应及时支付给****，一审法院认定****同意扣减该部分成本税金与事实不符。首先，****从未同意扣减，****出具的授权委托书中也没有任何同意扣减的表述。其次，欣自然公司扣减6万余元成本税金没有事实和法律依据。税款抵扣专属于税务行政机关，非法院应当审查范畴，但并不影响法院裁判该部分款项是否应当及时支付。三、欣自然公司支付给案外人张某1的款项并非应当支付给****的工程款，欣自然公司并未付清案涉工程款且存在恶意支付的情形。首先，从付款方式上看，2020年4月29日陈月萍付100000元，2020年9月30日陈月萍付300000元，2020年12月30日陈月萍付200000元,上述合计60万元并非欣自然公司直接支付，而是由陈月萍支付，欣自然公司一审申请出庭作证的证人也明确表示公司不需要将该款项支付给陈月萍，故从支付的方式上看无法证明该转款是否与本案存在关联。另，滨河壹号3号楼1702室的抵押处理方式不符合日常交易习惯和逻辑，张某1称该房屋系张某2作价130万给他，但该房屋并非欣自然公司所有的房屋，也非张某2自有房屋，且该房屋上还存在抵押，截至****起诉之日，该房屋所有权人并未变更为张某1，上述事实都不符合正常的操作习惯与逻辑，无法证明欣自然公司替****支付了全部款项。即使认定欣自然公司代****支付了工程款，其工程款数额仅为由欣自然公司直接支付给张某1的40万元。其次，一审审理程序存在问题。****要求案外人张某1应当到庭参加庭审，接受询问，但一审法院并未支持。****已经向法院陈述张某1与张某2存在其他债务往来，其情况说明中所载明的收款内容无法证明与本案存在关联，也无法证明转账的是案涉工程款还是张某2自身差欠张某1的款项。张某1虽接受法院谈话，但其阐述的内容与实际情况并不符合，****在庭审中也指明张某1发言矛盾的地方，故****要求张某1到庭接受当事人询问以查明事实。此外，****也申请法院调取张某1银行流水记录以证明其与张某2存在其他债务往来，但一审法院也未支持****申请，不利于查清案件事实。张某1并非案涉工程施工人，****出具的授权委托书也系在张某2胁迫下作出，并非****的真实意思表示。结合现有证据，并不能证明欣自然公司支付给张某1的款项系本案欠付的工程款，欣自然公司仍欠付****工程款。

欣自然公司辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确。依法应予维持。1.2019年2月12日****已经将剩余工程款全部委托欣自然公司支付给张某1，****又起诉要求欣自然公司给付工程款显然违背了诚实信用的法律原则。2.关于本案的管理费，除了一审判决陈述的理由外，欣自然公司实际参与了工程管理，故收取管理费合情合理，该事实有监理陈正祥的情况反映，黄某、赵某、朱某等人的社保证明、36份检测报告等证据证实。****在一审庭审中也陈述代发了欣自然公司管理人的部分工资，说明其认可欣自然公司有人在现场管理。****混淆代付部分工资与实际雇主这两个概念之间的差别，****确实支付管理人员部分工资，但是欣自然公司除了员工部分工资外，还要承担员工的其他福利待遇以及员工的证书登记费、人员培训费等，且欣自然公司的上述管理人员在****工地管理，就失去了为欣自然公司在其他工程管理并创造价值的机会，机会成本是最重要的成本。欣自然公司提供社保证明可以明确证实上述管理人员与欣自然公司存在稳定的劳动关系，不可能再与****之间存在雇佣关系。

****向一审法院提出诉讼请求：1.判令欣自然公司支付****工程款1500000元（暂估），并支付逾期付款利息（以770000元为基数，自2019年1月18日起至2021年1月19日止，按照日万分之1.75计算；以1500000元为基数，自2021年1月19日起至实际付清之日止，按照日万分之1.75计算）；2.本案诉讼费由欣自然公司承担。后在一审审理过程中，将诉讼请求变更为：1.判令欣自然公司支付****工程款1660000元，并支付逾期付款利息（以930000元为基数，自2019年1月18日起至2021年1月19日止，按照日万分之1.75计算；以1660000元为基数，自2021年1月19日起至实际付清之日止，按照日万分之1.75计算）；2.判令欣自然公司向****退还履约保证金396300元，并自2019年10月26日起至实际付清之日止，按年利率3.85%支付资金占有使用费；3.本案诉讼费由欣自然公司承担。

一审法院认定的事实:2017年7月5日，张华敏挂靠欣自然公司中标东台市住房和城乡建设局发包的东台市范公路慢车道大修工程，中标价4954989.92元。

2017年8月4日，东台市住房和城乡建设局与欣自然公司签订《东台市范公路慢车道大修工程施工合同》，东台市住房和城乡建设局将东台市范公路慢车道大修工程发包给欣自然公司施工，合同约定：一、工程内容：东台市范公路慢车道大修工程施工，东侧非机动车道长约1068米，西侧非机动车道长约1078米，完成上海城西城建工程勘测设计院设计的施工图纸和工程量清单中全部内容。二、工程总日历天数：180日历天；三、质量标准：合格标准；四、签约合同价：4954989.92元，合同价格形式为固定单价。

2017年8月25日，欣自然公司（甲方）与张华敏（乙方）签订《工程分包协议书》，欣自然公司将案涉东台市范公路慢车道大修工程交由张华敏施工，合同约定：一、工程内容：东台市范公路慢车道大修工程（包工包料），包含道路、雨水等工程施工，具体以中标工程量清单及施工图纸为准。二、工程造价、结算及付款方式：1.中标价：4954989.92元；2.付款方式按甲方与本工程建设方所签订合同的付款约定执行，工程到达甲方账户后两个工作日内支付给乙方。三、工程管理费用：1.该工程履约保证金，由乙方在签订本工程协议后一次性支付给甲方，履约保证金的退还按甲方与建设单位约定及实际退还情况同步退还；2.乙方承担东台市范公路慢车道大修工程施工的相关管理费用按工程总价的2%计价，人民币100000元，此笔费用支付方式为签订本协议时乙方一次性支付给甲方。四、工程发票的开具：本工程建安票由甲方统一开具给建设单位，乙方承担国家及地方税务部门征收的有关本工程的所有税金，其税金全部由甲方代扣代缴。五、其他相关事项：1.工程款汇到甲方基本账户后，甲方扣除合同规定的款项后应及时支付给乙方；2.项目部章印管理，乙方自行刻印该工程的资料专用章和项目部章，乙方自行保管、使用仅限此两枚章印，不得再出现任何其他章印，在工程结束后，乙方须将该两枚章印自行销毁。

后张华敏将案涉工程转包给****施工。欣自然公司亦知晓案涉工程由****实际施工，工程款亦是由欣自然公司与****直接结算。

2019年2月12日，****向欣自然公司出具《授权委托书》，载明：****于2017年6月30日班组大分包欣自然公司的范公路（北海路-二女转盘段)非机动车道大修工程，合同价为4954989.92元，2018年春节已拿到工程款2130000元，剩余工程款（审计后）由欣自然公司直接支付给分包班组张某1,工程款发票由****提供给欣自然公司，本工程产生的所有经济纠纷由****承担，与欣自然公司无关。****在授权人处签字捺印，张某1在授权委托书尾部签字捺印。****已经收取的2130000元组成为：①欣自然公司直接支付****1400000元；②欣自然公司****代付工人工资142250元；③欣自然公司代****归还张某2借款70000元；④欣自然公司代****支付张华敏借款212500元；⑤****应付成本税60000元、⑥****应付税金143000元；⑦****应付管理费100000元。

2019年1月18日，案涉工程通过竣工验收。2021年1月21日，案涉工程经审计，审定价为3649050.33元。

2021年2月8日，东台市城市建设投资发展有限公司出具的项目经费直接支付申拨单注明：扣审计费17503.3元。东台市住房和城乡建设局在扣除上述审计费后，已实际向欣自然公司支付全部工程款。

2021年12月10日，张华敏（甲方、转让方）与****（乙方、受让方）签订《债权转让协议》，约定：1.甲乙双方一致确认，甲方2017年8月25日与债务人欣自然公司签订《工程分包协议书》，约定由甲方承包东台市范公路慢车道大修工程（实际工程范围为范公路北海路-二女转盘段非机动车道大修工程)，付款方式按照欣自然公司与工程建设方签订合同的付款约定执行，工程款到达欣自然公司账户后两个工作日支付给甲方。截至本协议签署之日，欣自然公司未将《工程分包协议书》项下剩余工程款约1500000元及利息支付给甲方。2.甲乙双方一致同意，甲方对《工程分包协议书》项下欣自然公司享有的上述债权转让给乙方行使，乙方可自行向欣自然公司主张债权、要求支付违约金、赔偿损失等。3.本协议生效后，甲方不得再向欣自然公司主张本协议标的金额下的债权。2021年12月30日，****将该协议以邮寄方式通知欣自然公司，欣自然公司于次日签收。

后欣自然公司按****的授权委托书内容，陆续向张某1支付剩余工程款。张某1于2021年12月30日出具《情况说明》，确认已收到全部剩余工程款。具体付款明细为：1.2020年4月29日，陈月萍向张某1转账100000元；2.2020年7月3日，欣自然公司向张某1转账200000元；3.2020年9月30日，陈月萍向张某1转账300000元；4.2020年11月27日，欣自然公司向张某1转账200000元；5.2020年12月30日，陈月萍向张某1转200000元；6.2021年2月21日，张某2以滨河壹号3号楼1702室房产抵款334064.27元；7.扣税金167482.74元。上述合计1501547.01元。该情况说明中提及的陈月萍系欣自然公司的法定代表人、股东，张某2系欣自然公司的监事。

一审法院另查明，2017年8月3日，欣自然公司收到****支付的履约保证金396300元。2019年1月28日，欣自然公司收到东台市住房和城乡建设局退还的履约保证金396300元，并于2019年1月28日、29日退还给****。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，双方的建设工程施工合同关系发生于2021年1月1日民法典施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，张华敏挂靠欣自然公司中标案涉工程，张华敏与欣自然公司系挂靠关系；后张华敏又将案涉工程转包给****施工，张华敏与****之间系转包关系。但欣自然公司明知****是实际施工人，并与****直接结算，故****与欣自然公司之间形成建设工程转包合同关系，双方的合同因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。

关于****主张的工程款及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程已竣工验收并经工程审计，发包方的工程款已经支付给欣自然公司，欣自然公司在收到工程款后，应及时向****支付。但****在2019年2月12日出具委托书，要求欣自然公司将剩余工程款直接支付给张某1。欣自然公司按照****的指示，已经向案外人张某1支付完毕，并已得到张某1确认，现****要求欣自然公司向其再次支付，于法无据，一审法院不予支持。****主张其授权委托书系在受到胁迫情况下出具，并陈述是因为“张志琴向其表示不出具委托书就不与其处理其他工程的工程款”，该内容不属于法律意义上的胁迫情形，且****对此亦未举证证明，也未在法定期间内申请撤销该授权委托书，故对其主张，一审法院不予支持。至于张某1收取该款项的依据，以及张某1收取该款项是否超出****应负债务的数额，系****与张某1之间的其他争议，与本案并非同一法律关系，不应在本案中解决。****主张其授权委托书中载明的已收到工程款2130000元，包含着扣减的100000元管理费，故不能计算为****已收取的款项，但****在出具授权委托书时明知该100000元管理费包含在其中，仍然同意按该金额确认，可见双方就管理费已经达成一致意见，并进行了实际的结算，故****现要求扣除该费用，一审法院不予支持。****主张其授权委托书中载明的已收到工程款2130000元，包含着60000元成本税，故不能计算为****已收取的款项，但****在出具授权委托书时同意扣减60000元成本税金，现其未举证证明，该金额超出其应负担部分，且其亦主张该税金并非法院审查范围，故****现要求扣除该费用，一审法院不予支持。

关于****主张的履约保证金及资金占有使用费。案涉工程于2019年1月18日竣工验收，发包方于2019年1月28日向欣自然公司退还履约保证金后，欣自然公司于当日及次日已全额向****进行返还，现****再次要求欣自然公司返还并支付利息，于法无据，一审法院不予支持。

综上，****的诉讼请求，无事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，一审法院判决：驳回****的全部诉讼请求。案件受理费23998元，减半收取11999元，财产保全费5000元，合计16999元，由****负担。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。****提交了：证据一、范某南路工程案件中张某2提供的2019年1月1日****出具的付款委托书、苏州凯达路材股份有限公司东台分公司出具的情况说明、范某南路与范某北路应付已付苏州凯达路材股份有限公司的数额表。证明：张某2与张某1恶意串通，先委托向苏州凯达路材股份有限公司支付90万元，向张某1支付的数额不应超过150万元；证据二、2019年3月15日****、张某2向张某1出具的100万元的借条、2020年7月3日张某1出具的情况说明，证明100万元已经偿还。

欣自然公司对****提交证据的质证意见为：对证据一的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明****的举证目的。范某南路总包单位是裕腾公司，裕腾公司转包给张某2，张某2再转包给****，欣自然公司与张某2存在一定的人格混同。2019年1月苏州凯达路材股份有限公司向****要沥青款时，范某北路工程账上没有钱，后经协商要求张某2从范某南路工程款中拨出一部分给苏州凯达路材股份有限公司，2019年1月1日的委托书是****和苏州凯达路材股份有限公司一起出具给张某2的。2019年2月12日授权委托书中没有提到范某北路的沥青款93万元，从文意理解是将495万中除去已经支付的213万元剩余款项都支付给张某1。对证据二的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明****的举证目的，2019年3月15日的借款与本案无关，2019年2月12日授权委托书出具时借款还没有发生。该借款之所以出现在范某南路案件中不是张某2要求扣减，而是****主张其曾汇款100万元给张某2，要求扣减100万元工程款，张某2举证这笔借款的来龙去脉以证明该借款与工程款无关。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，2019年1月1日，****向欣自然公司出具一份付款委托书，委托欣自然公司向苏州凯达路材股份有限公司东台分公司支付东台市范公路慢车道大修工程沥青路面摊铺工程款930614.75元。本案二审审理过程中，****认可欣自然公司已经向苏州凯达路材股份有限公司东台分公司支付了该930614.75元。

本院认为，张华敏挂靠欣自然公司中标东台市范公路慢车道大修工程，后又将该工程转包给****施工，因上述挂靠、转包的行为均违反了法律法规的强制性规定，故各方之间所形成的建设工程施工合同依法均为无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人主张参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因****施工的案涉工程已经通过竣工验收，故欣自然公司应按约履行付款义务。

2019年2月12日，****确认已经收到工程款213万元，并委托欣自然公司将剩余工程款支付给案外人张某1，该委托付款行为系****的真实意思表示，且不违反法律规定，该行为应认定为合法有效。后经审计，案涉工程的审定价为3649050.33元，欣自然公司按照授权委托书的要求向张某1支付了剩余的工程款项，张某1在本案一审审理过程中亦陈述已经收到全部剩余工程款1501547.01元，现****提起诉讼主张欣自然公司仍应向其支付剩余工程款1660000元，对此，本院认为，第一，****主张其已经收到的213万元中有税金和管理费，欣自然公司应予返还，因双方在出具授权委托书时对已付工程款已经进行了结算，该结算行为并不违反法律规定，故****要求返还其已支付的税金和管理费的上诉理由不能成立。第二，欣自然公司根据****的指示将剩余工程款支付给了张某1，****对欣自然公司已经不享有工程款的债权。****上诉认为欣自然公司向张某1支付的1501547.01元不能认定为本案的工程款，因张某1对该款项均认可已经收到，而****并无充分证据证实该款项支付不属实。第三，经本院查明，在案涉授权委托书出具前，****亦委托欣自然公司向苏州凯达路材股份有限公司东台分公司支付了案涉工程的沥青款930614.75元，故****再行要求欣自然公司支付工程款无事实和法律依据。综上，一审法院对其诉讼请求予以驳回并无不当。

综上，****的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23998元，由上诉人****负担。

本判决为终审判决。

审判长　胡　勇

审判员　曹　荣

审判员　张晨阳

二〇二二年九月二十日

书记员　陈　娟