***、青州金胜高科工贸有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)辽03民终1041号

上诉人（原审原告）：***，男，1983年3月1日生,汉族，个体工商户，住河北省保定市曲阳县。

委托诉讼代理人：连有，北京圣运律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青州金胜高科工贸有限公司，住所地山东省青州市弥河镇闫刘工业园。

法定代表人：王海胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马乐长，山东泰中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王海胜，男，1973年8月14日生，汉族，住山东省青州市。

被上诉人（原审被告）：何同清，女，1974年1月18日生，汉族，住山东省青州市。

二被上诉人委托诉讼代理人：马乐长，山东泰中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陶应典，男，1971年8月13日生，汉族，个体工商户，住安徽省寿县。

委托诉讼代理人：许鲁，安徽滨阳律师事务所律师。

上诉人***、上诉人青州金胜高科工贸有限公司(以下简称金胜公司)与被上诉人王海胜、何同清、陶应典建设工程施工合同纠纷一案，海城市人民法院于2017年12月15日作出（2017）辽0381民初6145号民事判决。宣判后，***、金胜公司及陶应典均不服，向本院提起上诉。本院于2018年8月24日作出（2018）辽03民终957号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由，撤销海城市人民法院（2017）辽0381民初6145号民事判决，并发回海城市人民法院重审。海城市人民法院重审立案后，依法另行组成合议庭，于2018年12月24日作出（2018）辽0381民初6483号民事判决。***、金胜公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人连有、上诉人金胜公司的委托诉讼代理人同时也是被上诉人王海胜、何同清的委托诉讼代理人马乐长以及被上诉人陶应典的委托诉讼代理人许鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判原审判决第一项为：在原判决被上诉人金胜公司支付上诉人***工程款455,205.5的基础上，另需支付***工程款628,708.8元，并从2013年11月1日起按年利息24%给付上诉人***违约金；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定陶应典系***的代理人与事实不符。陶应典系上诉人***指派参与施工的人员，***并没有授权陶应典代收工程款。上诉人***所述的1,919,000元是***对陶应典的追认，而不是授权代收工程款。一审判决中所述的2,389,000元中的470,000元根本没有上诉人***的授权，事后也没有得到***的追认，不应对***发生法律效力，应由金胜公司和陶应典承担民事责任。一审判决认定“因原告未提供证据证明其对被告陶应典的授权代理范围”违反了举证的原则。上诉人***在2017年9月5日就已经将各被上诉人起诉至海城市人民法院，在海城市人民法院已经作出判决的情况下，金胜公司向陶应典分别于2017年12月26日、2018年2月9日、2018年2月12日、2018年11月13日恶意支付款项。二、因上诉人***与被上诉人金胜公司曾在其他项目及差旅费报销均有账户资金往来，所涉及本案项目的仅为186,145元。

金胜公司上诉请求：1.撤销（2018）辽0381民初6483号民事判决第一项；2.依法确认上诉人与***之间的施工合同为无效合同，驳回***对上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人签订的合同应为无效合同。一是***没有相应资质，不具备签订该建筑施工合同的主体资格，二是该合同并没有实际履行。案涉工程是由陶应典实际履行并组织施工，***充其量是陶应典的代理人。2.一审法院认定偿付工程款数额错误。上诉人与实际施工人陶应典在工程结束后进行了实际结算，上诉人按照结算向陶应典支付了工程款2,501,454.20元，而不是一审认定的2,389,000元。上诉人实际另付***工程款总计345,565元，而不是一审法院认定的294,853.80元。3.合同约定的施工时间为2010年12月-2011年9月1日，但由于2011年温甬高速铁路事故致使该工程停滞至2013年才恢复施工，2013年11月才开始验收，足以说明合同并未实际履行，属于情势变更。二、一审法院采信证据及适用法律错误。1.一审法院对上诉人提交的合同不予认定是错误的。上诉人提交的合同才是双方真实意思表示，***在代理人处签字，陶应典在施工人处签字，***是陶应典的代理人。2.上诉人在一审中提交的关于***的收款凭条，都是其亲笔签名或银行转账回单，一审仅认定其中的294,853.80元是错误的。3.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，案涉合同为无效合同，无效合同对当事人双方没有约束力。三、一审法院判决错误。由于一审法院认定事实及采信证据错误，致使其判决错误。因合同无效不能参照违约条款，一审法院判决从2013年11月1日起承担24%的违约金错误。王海胜与何同清仅仅是公司股东，不应承担连带责任。一审法院判决王海胜与何同清承担连带责任没有法律依据。

被上诉人王海胜、何同清答辩称，服从原审判决。***上诉没有依据，案涉合同为无效合同，该合同指定的工程实际承包人为陶应典，公司针对陶应典付款无法律瑕疵。何同清向***及陶应典以个人账户付款，是应陶应典与***的申请作出的，他们二人是个人不能出具发票，所以无法以公司名义付款，只能从何同清个人账户付款，并不是公司人格混同，何同清不应承担连带偿还义务。

被上诉人陶应典答辩称，上诉人***无权主张案涉工程的工程款。案涉工程由陶应典与金胜公司达成合同，工程款理应支付给陶应典。***主张的建设工程施工合同并未实际履行，而且***不具有建设工程施工资质，合同因违反法律规定是无效合同。***未得到陶应典授权的情况下从金胜公司受领部分款项，陶应典保留追偿的权利。关于原审中所认定的是否属于公司法意义的人格混同，请二审法院依法认定。

***向一审法院起诉请求：请求依法判决被告金胜公司、王海胜、何同清连带支付原告剩余工程款975,205.50元，并从2013年11月1日起按照年24%给付违约金，诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：经审理查明，被告王海胜、何同清系夫妻关系。2009年4月，二人作为股东共同投资成立金胜公司，被告王海胜任公司法定代表人，被告何同清任公司财务负责人。2010年12月6日，原告（合同乙方）与被告金胜公司（合同甲方）签订盘海营客运专线工序劳务作业协作施工合同书，合同主要内容为：第一条，乙方以自己组织的人员为甲方提供劳务，编入甲方劳务队并接受甲方施工管理，参与甲方组织的施工生产，协助甲方履行与建设单位签订的合同。第二条，工程名称：混凝土桥梁栏杆加工制作、运输及安装，工程范围：盘海营客运专线中铁十九局四五六工区，工程数量：约二十五公里（以实际数量为准）。第四条，劳动报酬计算方式：护栏生产（钢筋加工、混泥土搅拌、预制）、安装、运输（包含吊装费）合计为67元人民币/单延米，吊装费由甲方垫付，每月在工程款扣除；甲乙双方商定每月验工计价一次，并在10日内支付当月计价款的95%，每月计价款的5%作为质量保证金。第五条，施工时间2010年12月5日至2011年9月1日。第十一条，甲方必须按合同约定期限支付乙方剩余工程款，如甲方未按时支付乙方工程尾款，甲方将承担工程款总额5%的滞纳金（按月计）等。合同签订后，原告指派被告陶应典到现场实际组织施工，工程于2013年6月竣工,经被告金胜公司与中铁十九局集团有限公司盘营客专项目部清算,该工程施工量为47,597.9单延米,依此计算合同工程总金额为3,189,059.30元。另查,2012年10月19日,原告的防护栏安装队违规作业,被中铁十九局集团有限公司盘营客专项目部五工区罚款50,000元。再查，被告何同清通过个人银行卡先后向原告***转账支付工程款294,853.80元,向被告陶应典支付工程款2,389,000元，被告金胜公司尚欠原告工程款455,205.50元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原告***与被告金胜公司签订的施工合同合法有效，应受法律保护，被告未按合同约定支付原告全部工程款己构成违约，应承担违约责任。被告金胜公司辩解施工合同是被告陶应典与其签订并实际组织施工，原告仅是代理人，不具有诉讼主体资格，因其未提供有力证据证明其主张，原告又予以否认，同时有原告提供的《盘海营客运专线工序劳务作业施工合同书》亦能证实该合同确系本案原告与被告金胜公司所签订，被告陶应典在现场组织施工及接受工程款等活动应视为代表原告履行合同，故对被告的该辩解意见，该院不予采纳；关于原告要求被告金胜公司、王海胜、何同清共同给付其工程款975,205.50元一节，庭审中被告金胜公司、王海胜、何同清对工程量与工程数额均未提出异议，虽辩解己将全部工程款给付被告陶应典，但因被告陶应典未到庭接受质证，其主张无其他证据支持，故对该辩解不予采信。同时有原告提供的劳务承包费清单证书、验工计价单、综合验工计价明细与验工数量表等证据能够证明原告主张455,205.50元工程款的诉讼请求有事实依据，该院予以支持；对剩余数额的主张，该院不予支持。关于原告主张被告金胜公司从2013年11月1日起按照年息24%给付其违约金一节，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”及最高人民法院《关于审理建设工程施工施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，原告的该主张符合法律规定，该院予以支持；关于原告要求被告王海胜、何同清应与被告金胜公司承担连带给付责任一节，经查，被告王海胜与何同清系夫妻关系，且系被告金胜公司仅有的两名股东，被告金胜公司亦在原审中承认公司是家庭的，被告何同清又是以个人的名义给原告***及被告陶应典转账工程款，故存在股东王海胜、何同清与金胜公司财产及身份上的混同，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，对原告要求被告王海胜、何同清与被告金胜公司承担连带责任的诉讼请求，该院予以支持。关于原告主张其仅授权被告陶应典收取被告金胜公司工程款1,919,000元，被告超出该范围向陶应典支付的款项与原告无关，同时十九局对被告陶应典的项目罚款50,000元也是陶应典违规作业造成，应由其自己负责，不应从被告金胜公司应付原告的工程款中予以扣除一节，因其未提供证据证明其对被告陶应典的授权代理范围，其也自认被告陶应典在其授权下己代收被告金胜公司大额工程款项，且被告陶应典在原审庭审中经质证承认收到被告金胜公司工程款2,389,000元，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，被告陶应典代收的工程款2,389,000及违规作业造成罚款50,000元等后果，原告亦应承担责任，故原告的上述主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百一十四条第一款、第二百七十九条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告青州金胜高科工贸有限公司于该判决生效后10日内给付原告***工程款455,205.50元，并从2013年11月1日起按年息24%计算给付原告违约金；二、被告王海胜、何同清与被告青州金胜高科工贸有限公司承担连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,492元，由原告承担10,708元，被告青州金胜高科工贸有限公司承担5784元。此款原告已垫付，被告青州金胜高科工贸有限公司在履行前项给付义务时加付5784元给原告。

二审中，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。上诉人金胜公司对何同清向***及陶应典转账的数额提出异议，主张对陶应典转账的工程款数额为2,511,454.20元、对***转账的数额为345,565元，且一审漏认定支付当地工人砂浆款118,990元。因金胜公司自认公司财会人员更换频繁，在向***付款时的备注内容均不一致，故金胜公司管理方面存在疏漏，不能认定其主张的向***支付的345,565元均为本案的工程款，故对金胜公司主张的该事实不予确认；对于金胜公司主张其向陶应典转账的工程款数额为2,511,454.20元，因金胜公司在各方当事人发生争议后仍向陶应典继续付款，不能认定为善意，故对其在诉讼过程中向陶应典支付的款项，本院不予确认；对于金胜公司主张一审漏认定支付当地工人砂浆款118,990元的事实，因金胜公司未提供证据加以证明，故本院不予认定。上诉人***提出金胜公司向陶应典支付的2,389,000元中有470,000元未得到其授权和追认、应当由金胜公司向***支付的主张，因***在上诉状中自认陶应典系其指派参与施工的人员，且对陶应典代其接收金胜公司部分工程款的行为并未提出异议，同时***亦未提供证据证明其与陶应典之间对委托代理事项有书面约定并向金胜公司明确告知，故陶应典代***收取2,389,000元的行为，应由***承担相应后果，对***的此项异议本院不予支持。被上诉人陶应典主张***系陶应典的代理人、对现场施工不是受***指派、合同单价以陶应典与金胜公司决算价格为准的事实，因未提供证据加以证明，本院不予确认。

本院认为，***作为自然人，并不具备劳务分包企业的资质。金胜公司将其承包的盘海营客运专线中铁十九局四五六工区混凝土桥梁栏杆加工制作、运输及安装的劳务分包给无施工资质的个人，该分包关系违反了建设工程施工合同分包的相关法律规定，双方签订的《工序劳务作业协作施工合同书》无效。双方签订的施工协议虽然无效，但该合同签订后双方已经依约实际履行，案涉工程已经施工完毕并投入使用，故金胜公司应参照双方在《工序劳务作业协作施工合同书》中的约定向***支付工程款。因各方当事人对工程量及工程款的计算方式均无异议，上诉人***亦对一审认定的“何同清通过个人银行卡先后向原告***转账支付工程款294,853.80元”的事实予以认可，故一审判决认定金胜公司应向***支付的工程款数额为455,205.50元正确，本院予以维持。***主张金胜公司应在已付工程款的基础上再向其支付628,708.8元的上诉请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。

关于欠付工程款的违约金。因双方签订的施工合同无效，故合同中关于违约金的约定亦无效。***主张参照借款的利息年利率24%由金胜公司向其支付违约金无事实及法律依据，一审予以支持不当，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故本院据此予以调整。本案中，各方当事人均认可案涉工程于2013年6月施工完毕，故上诉人***主张自2013年11月1日起计付工程款利息，系对自身权利的处分，本院予以支持。

关于王海胜、何同清是否应对金胜公司欠付的工程款承担连带责任一节。本院认为，公司法人的人格独立于任何个人，包括公司的股东或法定代表人，公司应以其全部财产独立承担民事责任。本案中，王海胜与何同清二人系夫妻关系，且共同作为金胜公司的股东，对于在公司经营过程中发生的交易，通过何同清个人的银行账户进行支付，导致公司与股东的财产发生混同，并且未能提供证据证明公司财产的独立性，不利于公司债权人利益的保护，故一审判决王海胜与何同清对金胜公司欠付***的工程款承担连带责任并无不当，本院对金胜公司的此项诉讼请求不予支持。

综上所述，金胜公司的上诉请求部分成立；***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持海城市人民法院（2018）辽0381民初6483号民事判决第二项；

二、撤销海城市人民法院（2018）辽0381民初6483号民事判决第三项；

三、变更海城市人民法院（2018）辽0381民初6483号民事判决第一项为“青州金胜高科工贸有限公司于本判决生效后10日内给付***工程款455,205.50元，并自2013年11月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率向***支付利息”；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13,552.06元，由***承担7225.96元，青州金胜高科工贸有限公司承担6326.1元，***已预交16,482元，多收部分2929.94元退回***。二审案件受理费18,215.09元，由***承担10,087.09元，青州金胜高科工贸有限公司承担8128元。

本判决为终审判决。

审判长　　曲涛

审判员　　顾颖

审判员　　张彤

二〇一九年六月二十一日

书记员　　赵洋