某某、吴某1、某某、某某与株洲芙蓉建设集团富安建筑工程有限公司、曾志建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖南省株洲市芦淞区人民法院

民事判决书

（2016）湘0203民初1259号

原告吴某2，女，1983年6月2日生，汉族，户籍地：福建省晋江市。

原告吴某1，男，2009年1月28日生，汉族，户籍地：福建省晋江市。

法定代理人吴某2，与本案原告吴某2系同一人。

原告**，男，1943年3月9日生，汉族，户籍地：福建省晋江市。

原告***，女，1953年12月15日生，汉族，户籍地：福建省晋江市。

四原告的共同委托代理人***，湖南中兴律师事务所律师，代理权限为特别授权（即代为参与诉讼、代签法律文书、代为承认、放弃、变更、增加诉讼请求、进行和解）。

被告株洲芙蓉建设集团富安建筑工程有限公司，住所地荷塘区***2号（现为35号）。

法定代表人***，总经理。

被告**，男，1970年8月16日出生，汉族，户籍地：湖南省新化县。

原告吴某2、吴某1、**、***诉被告株洲芙蓉建设集团富安建筑工程有限公司（以下简称芙蓉集团建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年6月17日立案受理，2016年8月2日原告以**为该工程的实际承包人为由，向本院申请追加**为被告参加诉讼，本院依法予以准许。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴某2、吴某1、**、***的委托代理人***，被告芙蓉集团建筑公司的法定代表人***，被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告吴某2、吴某1、**、***诉称，2013年9月23日，被告以“株洲芙蓉建设集团富安建筑工程有限公司凌鹰山庄项目部”的名义与***签订《订货施工合同》，约定由***负责被告承建的凌鹰山庄1栋石材的供货及安装施工，价格为每平方米348元。合同签订后，被告当即预付5000元。工程完工后，请被告验收结算工程量，被告派人实地测量，确认原告完成的工程量为684.26平方米。被告未能按工程进度付款，被告应付工程款238122.48元，已支付67000元（包含预付款5000元），尚欠171122.48元。***去世，四原告为***的合法继承人。现请求法院判令：两被告连带支付原告工程款171122.48元。

被告芙蓉集团建筑公司辩称，该工程的实际承包人为**，其系挂靠在答辩人公司，但后来答辩人已经退出凌鹰山庄项目，没有参与项目的建设，该项目与答辩人无关，故不应承担责任。

被告**辩称，答辩人是严格按照合同约定支付工程款，答辩人已经支付被答辩人工程款共计187000元，不存在欠原告工程款；其次双方对工程量未进行测量核实，原告提供的工程量结算书答辩人不知情，不予认可，根据答辩人与开发商结算，测出的工程量只有500.75平方米。

经庭审，双方无争议的事实如下：2012年8月20日，被告芙蓉集团建筑公司与发包方株洲金塔房地产开发公司（以下简称金塔房地产公司）就位于株洲市××××村的“凌鹰山庄”项目签订《建筑工程施工承包意向协议》，被告**挂靠芙蓉集团建筑公司承建该工程。2013年春节前，被告芙蓉集团建筑与发包方金塔房地产公司解除协议，不再参与凌鹰山庄项目，但其未将解除事项告知实际承包人**，亦未收回“株洲芙蓉建设集团富安建筑工程有限公司凌鹰山庄项目部”印章。2013年9月23日，被告**以株洲芙蓉建设集团富安建筑工程有限公司凌鹰山庄项目部（甲方）的名义与***以其经营的株洲市石峰区環宇建材经营部（乙方）的名义签订《订货施工合同》，合同主要内容为：凌鹰山庄1栋项目部石材由乙方负责供货及安装施工。一、石材按提供的样品供货，东耶红石材厚度为1.8公分，石材厚度误差±0.2公分，石材点挂含不含50*50*3角钢，每平方348元（此单价不包税费、搭脚手架）。二、石材安装由甲、乙双方以及乙方施工人员共同协商再由甲方认同签章加工，甲方应及时跟踪质量，如有质量问题及时通知乙方（因石材属天然矿产、颜色有所差异属正常现象）。三、计量方式：按照甲方现场材料员实际量数计量为准。四、工期要求：收到预付款起2013年9月24日至2013年11月13日。五、付款方式：本合同签订后，甲方预付款伍仟元给乙方，石材到工地每200平方按石材单价188元，付50%给乙方，石材安装按工程进度每安装200平方，工资每平方160元，付60%给乙方，以此类推，工程完工后，5天之内付至总工程款95%，余5%在竣工验收合格后，付清全部工程款（付清全部工程款后预付款同时扣除）。合同签订后，***组织人员进场施工，后因金塔房地产公司的问题，工程停工。原告自认被告**在签订合同后预付工程款5000元，并支付了工程款62000元。

2015年1月15日***以芙蓉集团建筑公司为被告诉至本院，要求其支付拖欠工程款，本院作出（2015）***一初字第193号判决，判令被告芙蓉集团建筑公司支付***工程款171122.48元。一审判决生效后，本院依法裁定再审本案。查明，***已在原审立案前因病死亡，并于2014年11月17日被福建省晋江市公安局进行了死亡注销登记。2016年6月7日本院作出（2016）湘0203民再1号裁定：撤销本院（2015）***一初字第193号民事判决；驳回***以***名义提出的起诉。故***的第一顺序法定继承人吴某2（妻子）、吴某1（儿子）、**（父亲）、***（母亲）再诉至本院提出上述诉讼请求。

上述事实有经庭审质证，原告提交的原告户口簿、***的户口注销证明、***与吴某2的结婚证、《订货施工合同》，被告芙蓉集团建筑提交的《建筑工程施工承包意向协议》等证据及原、被告庭审陈述，予以证实。

对于双方有争议的事实，本院认定如下：

1、实际施工面积，原告提交了结算报告证明工程施工面积为684.26平方，被告对该证据不予认可，并提交了分部分项工程审核预算表、株洲金塔房地产开发有限公司开具的证明、分部分项工程量清单计价表等证据予以反驳，证明实际施工面积为500.75平方。后经本院调解，双方同意工程量以双方现场测量面积为准，经双方实地测量，确认工程实际施工面积为541.47平方，本院予以确认。

2、2014年1月26日支付的工程款120000元，被告**提交收条、银行转账凭证、株洲金塔房地产开发有限公司的证明等证据证明被告于2014年1月26日向***支付工程款120000元和优山美郡系凌鹰山庄项目的推广名，实为一个项目，原告以优山美郡与凌鹰山庄不是同一项目，而是另外的项目为由对被告**的上述证据均不予认可，认为被告**没有支付涉案工程款120000元，但其未能提交充分证据证明优山美郡系不同于凌鹰山庄的其他项目，从而推翻被告的上述证据，故本院对被告的上述证据予以采信，确认被告***2014年1月26日支付***涉案工程款120000元。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。原、被告争议的焦点主要为：被告是否拖欠原告的工程款及如何承担责任。

株洲市石峰区環宇建材经营部与株洲芙蓉集团富安建筑工程有限公司凌鹰山庄项目部于2013年9月23日签订的《订货施工合同》系双方当事人的真实意思表示，应当按照合同的约定全面履行。株洲市石峰区環宇建材经营部的经营者***，已按照合同的约定提供了原材料并进行了施工，后因发包方金塔房地产公司的原因导致工程停工，故被告**仍应根据合同约定，结合***完成的实际工程量支付相应工程款。经原、被告双方现场测量确认，***完成的工程量为541.47㎡，合同约定的单价为348元/㎡，合计价款为188431.56元（541.47㎡×348元/㎡），扣减被告**已经支付的工程款187000元（5000+62000+120000），还欠工程款1431.56元。

株洲芙蓉集团富安建筑工程有限公司凌鹰山庄项目部作为被告芙蓉集团建筑公司的下属机构，对外不能独立承担民事责任，应由其设立机构即被告芙蓉集团建筑公司承担责任。被告**挂靠在被告芙蓉集团建筑公司名下承包凌鹰山庄项目。现由于株洲芙蓉集团富安建筑工程有限公司凌鹰山庄项目部拖欠原告工程款，故原告要求由被告**和被告芙蓉集团建筑连带支付工程款的请求成立，本院予以支持。至于被告芙蓉集团建筑公司辩称其已退出凌鹰山庄项目，并未实际参与项目不应承担责任的主张，其在退出该工程后未告知实际承包人**，亦未收回“株洲芙蓉集团富安建筑工程有限公司凌鹰山庄项目部”印章，视为其对被告**以其名义实施民事活动的行为是默认和许可的，故本院对其辩称意见不予采纳。

根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决如下：

一、限被告株洲芙蓉建设集团富安建筑工程有限公司、被告**在本判决生效之日起十日内支付工程款1431.56元给原告吴某2、吴某1、**、***；

二、驳回原告吴某2、吴某1、**、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3722元，保全费1376元，合计5098元，由原告吴某2、吴某1、**、***承担5055元，被告株洲芙蓉建设集团富安建筑工程有限公司、**承担43元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费，现金交纳的，直接向市农行红广支行驻株洲市中级人民法院收费点缴纳；汇款或转帐的，开户行：中国农业银行株洲市红广支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号：16×××86。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。

审判长***

人民陪审员**和

人民陪审员***

二〇一六年九月十九日

书记员谭**

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。