济南市历城区人民政府仲宫街道办事处与济南神齐建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终2643号

上诉人（原审被告）：济南市历城区人民政府仲宫街道办事处，住所地济南市。

法定代表人：孟兆军，主任。

委托诉讼代理人：陈学海，男，1965年8月12日出生，该街道办高而教育办主任，住济南市。

委托诉讼代理人：吴家国，山东众英律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南神齐建筑装饰有限公司，住济南市。

法定代表人：王俊福，总经理。

委托诉讼代理人：焦永顺，男，1972年9月20日出生，汉族，该公司员工，住济南市。

委托诉讼代理人：丁瑞恒，济南历城忠军法律服务所法律工作者。

上诉人济南市历城区人民政府仲宫街道办事处（以下简称仲宫街道办事处）因与被上诉人济南神齐建筑装饰有限公司（以下简称神齐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初7373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

仲宫街道办事处上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审；2.一、二审涉诉费用由神齐公司承担。

事实与理由:一、本案建设工程施工合同无效，一审人民法院未对合同是否有效进行确定，直接确定责任，认定事实不清，适用法律错误。（一）焦永顺不是神齐公司的工作人员，事实上焦永顺是挂靠神齐公司从事工程建设，本案的施工合同无效。一、二、三期工程焦永顺均是项目负责人或技术负责人，但焦永顺没有与神齐公司建立劳动关系。根据相关规定，如果焦永顺是神齐公司的工作人员，必须有劳动合同、支付工资记录和交纳养老保险的记录等证据为证。（二）一审法院查明的一期、二期、三期工程，发包方均为原济南市历城区高而乡教育委员会，工程款全部为政府资金，一期工程依法进行了招投标（见鲁鉴字【2017】第003号符一期施工合同）。而二期、三期工程没有依法进行招投标、施工是否签订合同无法查明，有损国家利益，违反了1999年实施的《中华人民共和国招标投标法》规定的全部或者主要使用政府资金或公用事业等关系社会公共利益的项目必须进行招投标的规定。因焦永顺挂靠神齐公司违法、合同无效，其实际没有支付规费和企业管理费，不应得到人民法院支持。利润更不能支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，无效施工合同利润应当予以收缴，一审人民法院支持神齐公司利润（实际是焦永顺利润）无疑是助长焦永顺非法所得。

二、无论建设施工合同有效与否，神齐公司最终已同意以23万元结算1号楼、3号楼、4号楼、5号楼工程款。2012年4月11日前，焦永顺找到当时的高而教育办主任刘广才要求支付工程款，并提供了《高而教委拖欠农民工工资及工程款明细》（以下简称《还款明细》），焦永顺认可1、3、4、5号楼最终结算工程款为23万元。后高而教育办相关人员（详见证据一）进行研究，确定应给焦永顺23万元工程款为最终结算款，为此形成2012年4月11日《欠焦永顺工程款明细及还款计划》。焦永顺虽不认可《还款明细》，但是《还款明细》上的其他工程项目数额，教育办也是依据《还款明细》进行的偿还（详见证据二），足以印证教育办是根据焦永顺提供的《还款明细》偿还他的债务，也证明焦永顺认可1、3、4、5号楼最终结算工程款为23万元，即使施工合同有效，本案争议的施工行为也超出了诉讼时效。如法院不能确定《还款明细》的真实性，仲宫街道办事处申请对《还款明细》上的签字笔迹进行鉴定。

三、即使施工合同有效，在签证单中第三期中6号签证单，具有签订日期，且确定价格为1200元，根据山东省高院2005年会议纪要规定，已超过诉讼时效，不应进行鉴定，法院予以支持，于法无据。

四、鉴定报告不能作为本案工程支付依据。（一）鉴定报告是依据有效合同进行鉴定，本案合同无效，故鉴定报告不能作为涉诉工程款支付依据。（二）即使合同有效，鉴定报告中鉴定工程造价所依据的建筑法规、政策依据不明确，无法适用。如其仅列出《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及与之配套的费用及济南市颁布的造价法规文件（见鲁鉴字【2017】第003号第一至三页），但其没列出鉴定报告依据具体哪一年定额标准，根据调查，《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》颁布三次，分别是鲁鉴标字【2002】11号文件、鲁建标字【2003】3号文件、鲁建标字【2005】7号文件，因签证从2003年至2005年施工，分二期和三期工程，鉴定报告也看不出分别依据哪一年的定额。

五、根据一审法院对神齐公司的法定代表人王俊福的调查笔录可以证明本案的工程是由焦永顺挂靠神齐公司进行承包，但该调查笔录在一审时我方没有进行质证，在二审阅卷时才发现。根据我方调取的对原高而教育委员会主任翟洪三离任审计报告可以证明二期工程的工程单价是每平方米461元，而一审法院委托的鉴定机构鉴定的工程款远远高于此单价，也证明了一审鉴定报告不能作为证据使用。一审法院根据2005年山东省高院相关的会议纪要而确定本案未超过诉讼时效，但在2008年最高人民法院出台了关于民事诉讼相关诉讼时效的规定，明确规定应当从权利受到侵害时开始计算诉讼时效，根据立法原则，最高人民法院的诉讼时效规定已经取代了2005年山东省高院的会议纪要中关于诉讼时效的规定。

综上，本案施工合同无效，鉴定报告不能作为本案支付工程款的依据。一审人民法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法发回重审。

神齐公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回仲宫街道办事处的上诉请求，维持原判。关于仲宫街道办事处上诉状，存在诸多错误，而且混淆诸多事实，其目的是为了逃避向神齐公司支付工程款。关于神齐公司与原高而教委之间存在施工情况及工程合同关系，仲宫街道办事处在一审中申请的证人陈学海即本案仲宫街道办事处的代理人陈学海，其职务是高而办事处教委主任，陈学海出庭向法院证实，神齐公司与原高而教委之间施工情况属实，而仲宫街道办事处的上诉状中却说是焦永顺挂靠神齐公司与原高而教委存在施工合同，仲宫街道办事处的两位代理人明显存在矛盾。而且在一审中仲宫街道办事处申请的另一位证人是翟洪三，在一审开庭中也证实神齐公司与原高而教委存在合同关系，根据相关法律规定，一方所申请的证人作出的对方有利的证言，法院应当依法采纳。仲宫街道办事处所申请的两位证人证言从侧面证明了仲宫街道办事处上诉状中所陈述的焦永顺挂靠神齐公司的说法是错误的。仲宫街道办事处称本案的工程款全部为政府资金是错误的，不符合事实，该工程是原高而教委自建自售自筹资金，并没有政府拨款，也没有违反1999年实施的中华人民共和国招标投标法的相关规定。神齐公司自始至终没有同意以23万元结算1号楼、3号楼、4号楼、5号楼的工程款，神齐公司也没有看到任何证据证实该说法，相反，神齐公司发现有几份证据能够证实23万元与本案的工程款无任何关系：一审中仲宫街道办事处申请的证人陈学海，其在一审中向法庭作证“焦永顺向我方要求支付第一期工程款23万元，后要求结算工程量，对第一期工程款所欠原告神齐公司的工程款23万元已经分期支付完毕。”该证言足以证实该23万元属于第一期工程。在一审原被告双方签字确认的现场查勘记录中对于本案的工程属于第几期有清晰明确的说明，本案的工程，在查勘记录中载明法院移交20份签证，分别为第二批、第三批工程，第二批施工期间为2003年第四季度（9-12月），第三批施工期间为2004年第二季度（4-7月），在查勘记录第8条中记载施工方说无合同约定，人工、材料、价格及结算方式，原高而教委一方说第一期有合同，第二期、第三期未单独签合同，执行第一期合同，原高而教委五个工作日内提供第一期合同，下方有原高而教委一方代理人的签字。结合证人证言及现场查勘记录，可以明确无误的证实本案的工程属于第二期、第三期的工程，并不是第一期工程，而仲宫街道办事处所依据的23万元明显是第一期的工程款，不应该把第一期的工程款嫁接到第二期、第三期工程上以逃避支付工程款的法律责任。仲宫街道办事处所依据的还款明细及其他证据并没有神齐公司的盖章认可，也没有焦永顺的签字认可，只是仲宫街道办事处为逃避支付工程款的责任所提交的证据，不真实，也不符合证据的形式要求。关于本案的诉讼时效，因为本案的第二批、第三批工程的工程款一直没有结算，无人知晓本案工程款的数额，所以不存在超过诉讼时效的问题。在一审中仲宫街道办事处申请了两位证人，已经详细陈述了工程的内容，并不是属于第一期工程，仲宫街道办事处代理人也对于证人证言认可，现在仲宫街道办事处又不承认该两位证人的证言，神齐公司认为这不符合法律规定也不符合事实。

神齐公司向一审法院起诉请求：1.仲宫街道办事处向神齐公司支付拖欠的工程款364160.07元；2.本案案件受理费由仲宫街道办事处负担。

一审法院认定事实：1、焦永顺系神齐公司员工，自2000年起，高而教委宿舍楼安居工程由神齐公司及焦永顺施工建设，工程款由高而教委直接向神齐公司或焦永顺支付。

2、2000年10月24日，高而乡教育委员会作为发包方与承包方神齐公司签订高而乡教师宿舍楼建设工程施工合同书。约定：工程名称：高而乡教师宿舍楼；工程地点：高而乡中学原宿舍区；层数、结构：该宿舍且2幢4层，砖混结构。合同中约定的2幢4层为第一期：高而教委教师宿舍楼安居工程2号楼。2003年第四季度，焦永顺承建第二期（高而教委宿舍1.3.4号楼）、2004年第二季度，承建第三期（高而教委宿舍5号楼）安居工程。2005年，本案所诉安居工程已交付并投入使用。

3、2004年11月27日，历城区高而乡教育委员会作出关于焦永顺承建高而教委安居工程楼房顶账会议记录，参与人为：高而教委党组织成员，会议内容为，经教育党总支研究决定：安居工程所所盖的楼房现实不好买卖，教委对学校达标投入过多，资金压力太大，为了缓解焦永顺建设款问题，特商量决定将一号楼8套阁楼和一号楼101、102室顶账给焦永顺，价格与教委卖楼价格一样。焦永顺接手此8套阁楼和两套一楼后，由自己卖出。卖出多少钱教委不干涉。此项楼款所顶的是所有楼款及1、3、4、5号楼增加的工程款。后焦永顺实际接受会议纪要中所述楼房，并已转卖他人。

4、2006年4月14日，历城区高而乡教育委员会作出关于焦永顺建设高而教育安居工程结算的会议记录，参与人为：高而教委党组织成员，内容为：教师安居工程结算问题，经研究：焦永顺所承建的教师安居楼总欠款55万元。由于1、3、4、5号楼顶未做防水，一号楼小院未全部整出，厨房、卫生间没做防水，所有楼一楼未安装防护网和纱窗，根据此情况扣除焦永顺叁拾贰万元，剩余23万逐年还清。高而教委所有1、3、4、5安居工程楼全部结算清楚，今后无论什么情况，党总支成员要负责任，不能推卸责任。

5、自2008年3月7日至2015年10月21日，高而教育办公室共向神齐公司或焦永顺支付安居工程工程款33万元，其中包含2014年4月2日，归还2000年安居工程欠款100000元。

6、2017年3月13日，山东省工程造价咨询公司作出的鲁造鉴字【2017】第003号鉴定报告书，神齐公司提交的20张工程签证单的造价为叁拾陆万肆仟壹佰陆拾元零柒分（￥364160.07）。神齐公司为此支出评估鉴定费6000元。

本案的争议焦点在于，双方对2006年4月6日作出的楼房顶账会议记录中载明的，高而教委所有1、3、4、5安居工程楼全部结算清楚存在争议，神齐公司认为，其提交的工程签证单并未结算，并且认为仲宫街道办事处提交的会议纪要系其单方凭证，仲宫街道办事处对神齐公司的主张不予认可，并要求扣除其提交的签证单中重复及未标明日期的编号为1至7、25号的工程款。

一审法院认为，1、双方对于在焦永顺与高而教育委员会针对高而教委安居工程1.3.4.5号楼建设工程虽未签订书面建设工程施工合同，但双方均予以认可，神齐公司已完成施工项目，所建工程也已于2005年前交付使用，仲宫街道办事处应及时与神齐公司结算工程款。自2003年至今，依据仲宫街道办事处提交的证据，无法证明双方对工程款进行结算，即神齐公司提交的签证单，无确定的付款金额，双方之间的债权债务关系尚未最终明确，依据2005年山东省高院民事审判会议纪要的相关规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害之日起计算，故本案诉争的工程欠款时效从工程欠款实际确定，即神齐公司申请鉴定确定工程款时，仲宫街道办事处应付款而不付时起算，故，神齐公司的起诉并未超过诉讼时效。

2、依据双方提交的证据，虽能证明仲宫街道办事处已用2套房子、8套阁楼折顶以及后期向神齐公司支付23万元安居工程欠款，但对于神齐公司所诉的签证单工程款无法提供结算及付款证明，应承担举证不能的责任，神齐公司提交的签证单经评估机构现场勘验，评估造价为叁拾陆万肆仟壹佰陆拾元零柒分，原高而教委应按照评估造价向神齐公司支付工程款。

3、高而乡教育办公室是仲宫街道办事处的直属机构，同时接受历城区教育局的业务指导，仲宫街道办事处无证据证明历城区教育局接管高而乡教育办公室的债权债务，神齐公司起诉要求仲宫街道办事处承担支付工程款符合法律规定，高而教育办公室的债务由本案仲宫街道办事处负担。

一审法院判决：限济南市历城区仲宫街道办事处于判决生效之日起十日内向济南神齐建筑装饰有限公司支付工程欠款364160.07元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6762元，由济南市历城区仲宫街道办事处负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、仲宫街道办事处欠付神齐公司涉案工程款数额，鲁造鉴字【2017】第003号鉴定报告能否作为涉案工程款的裁判依据；二、神齐公司之主张是否超过诉讼时效。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，神齐公司主张工程款，其依据的是涉案高而教委安居工程第二、第三期图纸之外的工程价款，即高而教委安居工程1、3、4、5号楼工程图纸之外的工程价款。基于以上工程已经施工完毕并交付使用，故神齐公司据此主张工程款，并无不当。仲宫街道办事处主张神齐公司同意按23万元工程价款进行结算，第二、第三期图纸之外的工程价款已经支付完毕，但未能提供有效证据证明，且神齐公司对此不予认可，仲宫街道办事处该主张，本院不予采信。

一审法院依据神齐公司提供的工程签证等证据资料，委托山东省工程造价咨询公司进行工程造价鉴定，该公司作出鲁造鉴字【2017】第003号鉴定报告。二审中，仲宫街道办事处以涉案施工合同无效为由，主张鉴定报告不能作为支付工程款的依据，理由不能成立。仲宫街道办事处主张鉴定报告中所依据的建筑法规、政策不明确，不能适用，但未能提供有效证据予以证明，且一审期间仲宫街道办事处并未对此提出异议，故一审依该鉴定报告作为仲宫街道办事处欠付工程款的依据，并无不当。仲宫街道办事处该主张，本院不予支持。

关于诉讼时效问题，本院认为，双方就涉案高而教委安居工程第二、第三期图纸之外的工程价款，并未进行结算，工程款数额并未确定，故仲宫街道办事处关于已经超过诉讼时效之主张，本院不予支持。

综上，仲宫街道办事处的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6762元，由济南市历城区人民政府仲宫街道办事处负担。

本判决为终审判决。

审判长　褚　飞

审判员　刘晓菲

审判员　高希亮

二〇一八年五月二十八日

书记员　刘　琳