**、宏盾建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂11民终320号

上诉人(原审原告)：**，男，1990年2月24日出生，汉族，住黄梅县。

被上诉人(原审被告)：宏盾建设有限公司。住所地：团风县团风镇益民路。统一社会信用代码：91421121695143613Y。

法定代表人：杜佑章，执行董事。

委托诉讼代理人：王磊，湖北鄂东律师事务所律师。代理权限为一般代理

被上诉人(原审被告)：***，男，1963年1月1日出生，汉族，住黄梅县。

被上诉人(原审被告)：周海，男，1959年6月9日出生，汉族，住黄梅县。

上诉人**因与被上诉人宏盾建设有限公司（以下简称宏盾公司）、***、周海建设工程合同纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2020）鄂1121民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销原判，依法改判宏盾公司、***支付泥工外墙装修贴砖、新城公馆5#、6#所欠工资款及资金占用损失（以45万元为基数、自2016年11月5日按银行同期同类贷款利率的4倍计算，至钱款还清之日止）。二、由宏盾公司承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由:

一、一审判决事实查明不清导致错误判决。1、2020年8月24日下午4点开庭审理劳务合同纠纷陈述，庭审后第二天，**提交了开庭审理书面陈述寄给团风法院，法官不采信，在庭审中提交了两份证据，一份是泥工组外墙合同书，一份是结算后***、周海出具的欠条下欠款45万元。一审不予支持的理由是**、周海、***是特殊身份关系，**未提供实际施工和结算的相关证据进行佐证。宏盾公司异议认为证据是复印件，不能作为证据使用。**阐述两份原始证据当庭都已给女律师、男律师、法官来回地看过，怎么是复印件呢？（原件还在**手中），法官也跟着说未提交原件核对，对证明目的不予采信。（宏盾公司已欠款7年，还想继续抵赖45万元工资款不给。）宏盾公司辩称:1、票证没有地名，是否与本案有关联；2、没有双方约定的具体施工方内容、计价方式等证明进行佐证。**阐述:2013年11月5日，周海与宏盾公司签订了项目承包经营合同书，承包团风县团风镇新城公馆5#、6#楼施工建设，于2014年10月7日将外墙泥工、贴砖、装修等，以包工不包料的形式给**施工。（内部合伙人、内部工地管理人***）与**于2014年10月7日签订了外墙贴砖等事项，施工内容、水泥砂浆粉墙、干粉粘结剂贴纸皮砖、干粉粘结剂贴文化砖，总计21364平方，应付原告工资款61万元，已付16万元，下欠45万元。于2016年11月5日总结算，总欠**泥工外墙组45万元。并出具了欠条，有***签名，有周海签名（并有手印）

宏盾公司答辩称，同意一审判决，请求驳回上诉人的诉讼请求。**与周海、***之间出具的债权凭证对宏盾建设有限公司不产生约束力。基于合同的相对性，它只在周海和***之间有约束力。宏盾公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第26条中规定的发包人，而该条规定发包人在欠付工程款范围内承担责任，是法律对发包人专项规定，仅适用建设合同中的发包人，而非承包人。宏盾公司是案涉工程的承包人，而非发包人。根据最高人民法院关于审理建设施工合同案件裁判规则公告的案例，实际施工人不得向实际施工方相对的分包人的前一手分包人或者承包人主张权益。

***答辩称，其确实欠**的外墙班组3.9万元，并不是45万元。

周海答辩称：同意**的上诉请求。宏盾公司和***的答辩都不是事实。**的账是周海亲手结的，周海和***是合伙的，外墙是**做的，**做完以后就回家了。案涉欠条结账当时是周海代表**与***结账，就出具案涉的欠条。当时欠45万元，一审以**没有提交相关明细为由不支持**，其实明细在结账的时候交给***了。如果没有明细45万元怎么来的呢。***说下欠3.9万元不是事实。

**向一审法院提出诉讼请求：一、判令宏盾公司、***支付泥工外墙装修贴砖、新城公馆5#、6#所欠工资款及资金占用损失（以45万元为基数、自2016年11月5日按银行同期同类贷款利率的4倍计算，至钱款还清之日止）。二、由宏盾公司承担一审、二审的诉讼费用。

一审法院认定事实：**系周海之子，***与周海是胞兄弟。宏盾公司的前称为湖北宏盾建设工程有限公司。2013年，湖北椿烨置业有限公司将位于团风县城的新城公馆商品房工程发包给湖北宏盾建设工程有限公司承建，湖北宏盾建设工程有限公司又包给项建国、***施工，***承接其中的5#楼和6#楼工程。***承包后，邀请周海合伙共同施工。2016年2月5日，湖北椿烨置业有限公司陈艳群与***就新城公馆5#6#楼欠付各施工班组的工资款进行了确认，双方签字形成了欠款确认书。欠款确认书上列明欠架子工、钢筋工、行管人员工资、泥工工资、油漆工、电工工资合计1401000元。该确认书没有列明本案中**诉称的泥工外墙组欠款45万元。2016年11月5日，***、周海向原告出具欠条，载明下欠泥工外墙组工程款45万元。

一审法院认为，案件的争议焦点是**诉称45万元工程款欠款的事实是否有充分证据予以证实。周海对此提交的证据是***、周海2016年11月5日出具的欠条。虽然***和周海庭审中对证据真实性无异议，***仅对数额有异议，但基于***和周海与**之间的特殊身份关系，该证据不足以证实**的主张。在**未提交泥工外墙组工程量验收、工程款结算及工程款已付情况等相关证据佐证的情况下，结合新城公馆5#楼和6#楼工程曾由发包方参与确认的下欠各施工班组工程款记载情况，一审法院对该事实不予认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，依法由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。遂判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费减半收取4025元，由**负担。

二审中，上诉人**向本院提交证据如下：

证据一、向艳朋的情况说明一份，拟证明新城公馆5#楼、6#楼的泥工组外墙工程是**承包的。

被上诉人***向本院提交证据如下：

证据二、团风工地付款情况记录（照片），拟证明5#楼、6#楼的泥工组外墙工程总造价54.127万元，***付款31.5万元，周海代付18.7万元，总下欠3.9万元。

宏盾公司、周海未向本院提交证据。

经出示，***对**提交的证据一发表质证意见如下：向艳朋签名的真实性不能确认，新城公馆5#楼、6#楼的泥工组外墙工程**是合同的签订方，但是实际施工人不是**，是周凡。

宏盾公司对**提交的证据一发表质证意见如下：同意***说的说明人是否是向艳朋本人的签名不清楚。通过证据可以看出，即使是向艳朋签名，打印的内容向艳朋并没有确认属实。庭审中周海和***均认可是***与**签订的合同，结算是周海代表**与***进行结算，充分说明向艳朋是不知道这件事情的。且作为证人，向艳朋应该出庭接受询问。

周海对证据一无异议。

**对***提交的证据二发表质证意见如下：认可团风工地付款情况记录第一页和第二页是一个整体，但该表无外墙班组的签字，只能说明墙外班组的费用没有结算。**确认***欠泥工组外墙班工程价款3.9万元，但认为自己垫付了40多万元。

周海对证据二形式上的真实性有异议，认为应提供原件。

宏盾公司表示对证据二不清楚。

本院认为，**提交的证据一系书面证言，证人未出庭作证，且该书面说明上手写部分是“此事项工程属实”，故本院对**提交的证据一不予采信。***提交的证据二，**对欠外墙班组3.9万元无异议，且**对实际施工人周凡陈述的欠3.9万元亦无异议，故本院对证据二予以采信。

经审理查明，湖北椿烨置业有限公司将位于团风县城的新城公馆商品房工程发包给宏盾公司承建，宏盾公司与***、项建国签订《项目承包经营合同书》，将工程转包给项建国、***施工，***承接其中的5#楼和6#楼工程。***承包后，邀请周海合伙。2014年10月7日，***与**签订《泥工组外墙合同书》一份，约定***将新城公馆5#楼和6#楼工程以包工不包料的形式将所属外墙打底粘帖瓷砖的全部工作项目承包给**施工，合同还约定了其他内容。2016年11月5日，***、周海出具欠条一份，内容为“今结算泥工外墙组工程款总价计陆拾壹万元正，现下欠肆拾伍万元正（450000）”。***、周海签字确认的团风工地付款情况记录显示“外墙班组总造价款54.127万元，***总付现金31.5万元，周海代付民工款18.7万元，总下欠金额3.9万元”。

另查明，**、***在二审中均确认5#楼、6#楼泥工外墙组的实际施工人为周凡，***尚欠泥工组外墙周凡3.9万元。

还查明，实际施工人周凡陈述，其承接泥工组外墙工程系**介绍的，**未从该工程中拿好处，泥工组外墙工程总价款50多万元，***和**都付了钱，具体支付金额记不清楚。**、***对周凡的陈述无异议。

本院认为，周凡作为新城公馆5#、6#泥工组外墙工程的实际施工人，确认***欠泥工组外墙工程款3.9万元，**作为泥工组外墙施工合同的签订人也确认***欠工程款3.9万元，***作为泥工组外墙工程的发包人也确认欠工程款3.9万元，周海和***是合作关系，**持欠泥工外墙班组45万元的欠条主张权利，该欠条载明的工程总价为61万元，与周凡所陈述的以及团风工地付款情况表所记载的54.127万元不一致，**未提交欠条据以计算的工程资料以及已收16万元工程款的证据，故**需举证证明周凡收到的工程价款中有45万元系**支付，**未提交证据证明，应承担举证不利的法律后果。综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8050元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　欧阳武

审判员　　朱　卫

审判员　　郑　蕾

二〇二一年三月二十日

法官助理董欢

书记员周娟