周思义、郑州市兴东市政建设管理有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终3738号

上诉人(原审原告)：周思义。

委托诉讼代理人：李继现，河南钟秀律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：郑州市兴东市政建设管理有限公司。

法定代表人：李清震，该公司总经理。

委托诉讼代理人：祝国庆，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：张光辉，河南豫龙律师事务所律师。

上诉人周思义因与被上诉人郑州市兴东市政建设管理有限公司（以下简称“兴东市政”）劳动争议一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初9703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周思义的委托诉讼代理人李继现、被上诉人郑州市兴东市政建设管理有限公司的委托诉讼代理人祝国庆、张光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

周思义上诉请求：撤销原审判决书，依法重新审理，并对一审中错误部分依法进行纠正。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对上诉人实际工资标准、工作时间、加班时长、加班费计算均存在认定错误。2、劳动关系解除中，赔偿金计算金额错误。3、社会保险争议事项适用法律错误。请求二审法院判令被上诉人向上诉人支付所欠工资180890.29元，经济补偿金43132元，判令被上诉人将其应当承担社会保险费应缴金额40289.88元存入上诉人社会保险账户。

郑州市兴东市政建设管理有限公司辩称，上诉人上诉的工资标准、工作时间、加班时长、加班费不能成立，他没有提交任何证据，我们已经向他发放了双份工资，还有部分加班工资及补贴。关于劳动关系解除中赔偿金计算金额错误的上诉理由依法也不能成立。其要求的经济赔偿金的诉讼请求。从一开始庭审调解、到庭审质证，还有开庭的各个环节，上诉人均没有要求此项赔偿，而是在最后一次庭审的过程中，是经过主审法官的主动询问上诉人周思义才表示要求支付解除合同的经济补偿金。上诉人的第三项上诉请求不能成立。周思义当时起诉要求支付退休待遇赔偿金即兴东市政应承担的社保费用40289.36元。依据中华《中华人民共和国劳动法》还有社会保险费征缴暂行条例的规定，周思义的该项诉讼请求不属于人民法院受理的劳动争议。当时一审庭审的时候，周思义是要求支付给他个人，现在他要变更成存入上诉人的社保社保账户，属于实质性的变更一审的诉讼请求。周思义当时的年龄已经不符合缴纳社保的条件，他自愿签署了一个放弃的证明。

周思义向一审法院起诉请求：1．判令终止其与兴东市政的劳动关系；2．判令兴东市政支付其加班工资161114.1元；3．判令兴东市政支付其退休待遇赔偿金即兴东市政应当承担的社保费用40289.36元；4．判令兴东市政承担本案的律师费、保全费及交通费等合理维权费用共计11000元；庭审中，周思义增加一项诉讼请求：判令兴东市政支付其解除劳动合同经济补偿金12000元。

一审法院认定事实：周思义2015年11月25日入职兴东市政，负责107辅道路面清扫保洁工作，日常工作受兴东市政安排管理，兴东市政对其进行考勤并通过银行转账向其发放工资。双方约定周思义一人负责双岗的工作，并每月向周思义发放双份工资。2017年5月以前，兴东市政将两份工资分别发放至周思义及周思义的儿子周从明的账户中，2017年5月以后，两份工资均发放至周思义账户中。周思义入职兴东市政以前，未参加社会保险，在兴东市政工作期间，兴东市政亦未为其参加社会保险。2019年8月11日，周思义离开了兴东市政。庭审中，周思义称其离开兴东市政的原因是因被兴东市政无故辞退，且兴东市政未为其参加社会保险；兴东市政称其未辞退周思义，双方劳动合同并未解除。

兴东市政作为甲方，周思义作为乙方，双方分别于2016年7月1日、2017年7月1日签订了临时用工合同书，分别于2018年7月1日、2019年7月1日签订了临时环卫工用工合同。其中，2019年7月1日签订的临时环卫工用工合同期限为一年，自2019年7月1日至2020年6月30日。周思义分别于2017年7月20日、2018年4月21日出具了放弃缴纳社会保险承诺书，上述2018年4月21日的承诺书显示：本人2015年11月25日入职兴东市政。我的年龄已超过国家规定的办理社保的年龄，公司无法为我办理和缴纳社会保险（含养老、医疗、失业、工伤、生育保险等）。

根据兴东市政提交的工资表及网上银行代发工资清单显示，2018年8月至2019年7月，周思义的应发月工资分别为：4132元、4158元、4290元、4092元、4092元、4900元、4642元、5592元、5276元、5276元、5396元、1904元。上述期间的应发月平均工资为4479元［（4132元＋4158元＋4290元＋4092元＋4092元＋4900元＋4642元＋5592元＋5276元＋5276元＋5396元＋1904元）÷12个月］。工资表中显示周思义每月均是双岗位的双份工资，其中基本工资、绩效工资、工龄工资、岗位工资均是双份，部分月份显示有加班工资、节假日、补贴等。

2019年9月29日，周思义向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求：1．请求补发申请人加班工资共计161114.1元；2．请求依法裁决支付申请人退休待遇赔偿金40289.36元。同日，该仲裁委以没有明确的仲裁事实与理由为由作出郑东劳人仲案字（2019）1557号不予受理通知书。周思义向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，一、关于周思义要求终止其与兴东市政的劳动关系。本案中，周思义2019年8月11日离开了兴东市政，双方就周思义离开兴东市政的原因陈述不一致，且均未举证证明。结合周思义在兴东市政工作期间，兴东市政未为其参加社会保险的事实以及周思义本次诉讼中以兴东市政未为其参加社会保险为由要求终止劳动关系的主张，一审法院确认双方于2019年8月11日解除劳动关系。二、关于周思义要求支付加班工资161114.1元。周思义提供的证据不能证明其存在加班的事实，且结合其与兴东市政约定的一人负责双岗，兴东市政已向其发放了双份工资、部分月份亦发放了加班工资及补贴的事实，周思义的该项诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。三、关于周思义要求支付退休待遇赔偿金即兴东市政应当承担的社保费用40289.36元。依据《中华人民共和国劳动法》《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，周思义的该项诉讼请求不属人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院不予审理。四、关于周思义要求支付律师费、保全费及交通费等合理维权费用共计11000元。双方的劳动合同中未就该部分损失进行约定，且周思义未提供充分证据证明其上述损失，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。五、关于周思义要求支付解除劳动合同经济补偿金12000元。周思义在兴东市政工作了3年8个月17天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条规定，双方解除劳动关系，用人单位应当支付劳动者经济补偿；参照周思义工作年限及月平均工资，周思义要求兴东市政支付解除劳动关系经济补偿金12000元，不违反法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十一条，《社会保险费征缴暂行条例》第十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告周思义与被告郑州市兴东市政建设管理有限公司于2019年8月11日解除劳动关系；二、被告郑州市兴东市政建设管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周思义解除劳动关系经济补偿金12000元；三、驳回原告周思义的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告郑州市兴东市政建设管理有限公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，一、关于上诉人周思义上诉请求加班费问题。结合一审双方提供的证据，周思义与兴东市政约定由其一人负责双岗，兴东市政已向其发放了双份工资、部分月份亦发放了加班工资及补贴，但上诉人周思义提供的证据不能证明其存在加班的事实，一审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当。二、关于周思义上诉请求43132元的经济补偿金问题。因其一审诉讼请求经济补偿金数额为12000元，一审法院根据其在兴东市政工作了3年8个月17天及解除劳动关系的事实，参照其工作年限及月平均工资，一审法院予以支持并无不当。三、关于周思义要求兴东市政支付其退休待遇赔偿金即兴东市政应当承担的社保费用40289.88元问题。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，认为征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责、周思义的该项诉讼请求不属人民法院受理劳动争议案件的范围不予审理并无不当，且周思义明知其本人的自身情况并于2018年4月21日自愿签署《放弃缴纳社会保险承诺书》，故，周思义的该项上诉请求不能成立。

综上所述，周思义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由周思义负担。

本判决为终审判决。

审判员　　王玮琦

二〇二〇年四月十五日

书记员　　张菲莉