***、广西防城港市东宏市场开发有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂06民终1114号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年11月28日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。

委托诉讼代理人：黄怀伟，广西海狮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁维刚，广西精一律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广西防城港市东宏市场开发有限公司，住所地防城港市防城区防城镇河西开发区亚细亚?慧源A号楼一单元1505号房。统一社会信用代码：9145060355472561XU。

法定代表人：陈恭泽，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨源山，广西幸程律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：广西金洲建设有限公司，住所地钦州市钦北区富民路36-48号。统一社会信用代码：91450700MA5KAXD796。

法定代表人：黄贵钰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林茂桥，该公司员工。

上诉人***因与上诉人广西防城港市东宏市场开发有限公司（以下简称东宏公司）、被上诉人广西金洲建设有限公司（以下简称金洲公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2021）桂0603民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2021年11月3日召集各方当事人到庭接受询问。上诉人***及其委托诉讼代理人黄怀伟、梁维刚，上诉人东宏公司委托诉讼代理人杨源山，被上诉人金洲公司的委托诉讼代理人林茂桥到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定部分事实不清，适用法律错误。一、一审判决认为***主张2020年6至11月9#、7#楼内架超期款没有证据支持，系遗漏关键证据，导致认定事实错误。本案中***编制的超期结算单明确表明9#、7#楼内架超期的起算日期、超期天数、计算方式、超期金额。***将上述结算单送到东宏公司办公室交给项目负责人苏经理，从***提供的录制视频可以明确知道苏经理对该超期款的发生认可。二、《外架工程分包合同》有关逾期付款滞纳金的条款是双方真实意思表示，各方均应诚信遵守。由于东宏公司不按时支付工程款必然导致***需向上手出租方支付滞纳金，即使合同无效，从公平原则考虑，东宏公司亦应当向***支付逾期付款产生的滞纳金，以填补***遭受的损失。三、***主张占用钢管所产生的超期费522627元有合同依据，应当获得支持。《外架工程分包合同》约定***只负责外架包工包料，内架只提供两栋内架材料，内架的搭建、拆除、清理均由东宏公司完成。截止2020年3月30日，东宏公司没有拆除内架、清理材料，***多次与东宏公司沟通，但东宏公司依旧未履行，以上事实有录影视频予佐证。案外人李海清先后支付6000元和160000超期款，一审判决将李海清支付的超期款166000元作为东宏公司已付工程结算款予以扣除错误。东宏公司拆除2#楼的内架材料后，不按合同约定清理、归堆，而擅自用于非合同约定的其他用途，从而产生超期款。另外，7#、9#、10#楼的内架，则因为不按约定工期拆除，违约占用，从而产生超期款。具体如下：1.东宏公司在2#楼使用内架材料从2020年3月30日起至2020年10月6日止，超期216天，超期费为：4622m×0.6元/㎡×216天-599011元。扣除案外人李海清（包工头）代东宏公司于2020年6月9日支付3000元、2020年7月2日支付3000元、2020年9月22日支付160000元，东宏公司尚欠***超期费433011元。2.在建设施工的7#、9#、10#楼，东宏公司不按时间拆除内架，且拆除的内架钢管材料不清理，不周转使用，属于继续占用钢管材料行为，从而产生超期费，应承担支付超期费义务。具体为：10#楼：2020年5月5日楼内架超期材料放在2层的楼面上没清理，至2020年7月6日超期61天，超期费为（3753㎡÷2层）×0.6元×61天=68679元；10#楼一层一间内支架面积66.69㎡（11.7×5.7），高支架材料从2020年5月5日至2020年8月16日，超期101天，超期费为：66.69㎡×0.6元/㎡×101天=4041元。7#楼：楼顶面积320㎡（3.2m×100㎡），从2020年9月6日至10月13日止，超期37天，超期费为：320㎡×37天×0.6元/㎡=7104元。9#楼：楼顶面积320㎡（3.2㎡×100m），内架超期从2020年8月22日至2020年10月13日止，超期51天，超期费320㎡×51天×0.6元=9792元；合计89616元。以上东宏公司因违约占用钢管产生超期费合计522627元。四、东宏公司存在切割、丢弃、淹埋钢管、扣件的行为，在***制止该行为并要求东宏公司派人清理、清点被切割、掩埋的钢管、扣件遭到拒绝后，***根据实际情况，按照材料的市场价值统计实际损失为18000元。一审应当支持***关于建材损失的计算结果，判令东宏公司赔偿建材损失费18000元。五、***主张的误工费67000元有事实和法律依据，应当获得支持。按照《外架工程分包合同》的约定，东宏公司应当无偿提供塔吊、井架供***方使用，并在完工拆架时负责清除掩埋的脚手架，并放置到能装车的地点。由于东宏公司在后期拒绝履行合同约定提供塔吊吊运装车，***为完成清场、转运工作，不得不自行雇请工人完成上述工作。因此产生的清场、转运材料人工费67000元应当由东宏公司承担。六、金洲公司应当与东宏公司对本案债务承担连带责任。金洲公司在涉案的《外架工程分包合同》上盖章，在整个合同履行过程中，金洲公司未对该合同的效力提出异议，因此，应当认为金洲公司是适格的主体，依法应当承担履行合同的义务。

上诉人东宏公司针对***的上诉辩称，一、***没有模板脚手架施工资质，其与东宏公司签订的《外架工程分包合同》无效，故本案不存在支付违约金的问题，***主张按每日百分之二计算标准支付滞纳金没有事实依据。二、涉案的7#楼第三、四层外架，9#楼第三层外架并非***施工完成，其无权主张该部分的工程进度款。三、东宏公司不存在占用***钢管的事实。***主张所谓的违约占用钢管超期费是属重复主张。四、***诉请的建材损失、误工费，因其不能提供证据证明具体数额及损失是否与东宏公司存在法律上的因果关系，该诉请应不予支持。五、***没有按期按质完成施工，导致东宏公司工程延误，进而导致部分脚手架使用延期的情况，因此东宏公司超期使用脚手架是因***造成，***主张的超期费没有事实依据。六、金洲公司不是本案法律关系的主体，对***的债务不承担民事责任。

被上诉人金洲公司针对***的上诉辩称，一审判决金洲公司不承担本案的债务正确，请求二审法院维持一审对金洲公司的判决。

上诉人东宏公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判：（1）东宏公司向***支付工程进度款和工期超期费共计141149元；（2）驳回***的其他诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费由***负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.案涉7#楼第三、四层外架以及9#楼第三层外架并非***搭建，其无权主张7#楼第三、四层和9#楼第三层的工程进度款。根据《2020年6月份超期款及工程款结算单》至2020年7月5日的工程进度款及超期费总计是328549元，因***施工未符合要求，需扣除21400元，故结算至2020年7月5日的款项为307149元。结算后，东宏公司已向***支付166000元，东宏公司尚应向***支付的工程进度款及超期费为141149元（307149元-166000元）。2.东宏公司与***于2019年9月6日就案涉项目签订的《外架工程分包合同》无效，仅由双方参照执行。鉴于《2020年6月份超期款及工程款结算单》已对截止2020年7月5日的超期费进行结算，东宏公司同意按照该结算确定的超期费进行支付，但对2020年7月5日后的所谓超期费，因***施工不符合技术要求，工期存在拖延先行违约才造成东宏公司超期使用外架，***无权再主张超期费。3.***未能提供证据证明存在所谓的其他支出，一审判决认定***产生其他支出67000元并确定东宏公司承担33500元错误。

上诉人***针对东宏公司的上诉辩称，答辩意见与***上诉状所述一样，此外***提交的微信聊天记录可以证明涉案7号楼三、四层及9号楼第三层外架是由***搭建。

原审被告金洲公司针对东宏公司的上诉辩称，一审判决认定金洲公司不承担本案的债务正确，请求二审法院维持一审对金洲公司的判决。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令东宏公司向***支付2020年6月至9月工程进度款554998元，2020年6月至11月外架和内架工期超期款共275078元，并支付滞纳金1971706元（滞纳金暂计至2020年12月5日，其余另计），共计2801782元；2.判令东宏公司向***支付违约占用钢管所产生的超期费522627元；3.判令东宏公司向***赔偿建材损失费18000元；4.判令东宏公司赔偿***误工费67000元；5.金洲公司对上述金钱债务承担连带责任；6.本案诉讼费、保全费、保函费由东宏公司、金洲公司共同承担。

一审法院认定事实：东宏公司系防城港市东宏食品批发市场项目的开发商，其将项目发包给金洲公司后，于2019年9月6日又作为发包方（甲方）与***作为承包方（乙方）签订《外架工程分包合同》。合同约定甲方将位于防城港市防城区防东公路与水营大道交汇处的防城港市××市场项目1＃、2＃、5＃、7＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、15＃楼混凝土模板支架、内、外脚手架及安全防护工程发包给乙方,承包方式为包工包周转材料。承包单价：①按设计建筑图纸标明建筑面积每平方米综合单价人民币70元／㎡（该综合单价包含外脚手架包工包料、提供内架两栋整套材料、安全防护包工包料、文明施工包工包料等以及辅材），不含税率。②承包单价不因任何原因而调整，发生工程设计变更时，单次变更金额在5000元以内不予签证。在5000元以上双方另议，发生计时工时按300元／工日计。结算方式：按设计建筑图纸标明图纸建筑面积结算。合同工期为：外架绝对工期单栋195天，内架单栋3个月。工期时间按每单栋±0.00以上起架日至每单栋拆架完并清理完钢管为止计算，如内架超期按未拆或未清理完的整层建筑面积每平方米每天0.6元计算（已拆除清理完成楼层不予计算），外架超期按每单栋建筑面积每平方米每天0.15元计算每栋楼的超期租金，合同工期内单价不变。关于工程款支付，合同约定：甲方在接到乙方结算单后，十五天内完成结算审核手续，工程款按单栋进度付款，按单栋每层完成总价款的70%支付，单栋主体封顶后付至单栋总价款的80%,余款20%在拆完外架七天内付清。甲方不能按时支付工程进度款，甲方应向乙方偿付乙方已完成工程剩余未付工程款每天2%的滞纳金作补偿。甲方委派谭文华为现场主管，全权负责施工现场的生产安排及管理。乙方自行管理好现场钢管扣件材料，甲方队组不能随意切割乙方的钢管、损坏扣件，由于施工工艺需要填埋或裁割乙方材料的，经双方确认后经乙方同意甲方应按当时该材料的市场价赔偿。完工拆架时甲方的废泥渣掩埋乙方的脚手架钢管，由甲方负责清除，负责把内架材料清理完到乙方能装车动车的存放点。甲方免费为乙方提供现场垂直运输设备，甲方的塔吊要配合乙方竣工拆架，若因实际原因要提前拆除塔吊，实际拆架增加的费用由甲方负责。合同还对结算的依据及结算的程序、甲方的权利和义务、乙方的职责和义务、安全、违约责任等其他事项作出了约定。东宏公司在合同甲方处盖有公司合同专用章，***在合同乙方处签字。金洲公司在合同甲方处盖有“广西金洲建设有限公司防城区东宏食品批发市场工程项目专用章”。

合同签订后,***安排材料、工人进场，陆续开始搭架施工。具体钢管脚手架开架时间：2#楼内架2019年9月7日，外架为2019年9月9日；10#楼内架2019年9月9日，外架为2019年9月27日；9#楼内架2020年4月28日，外架为2020年5月9日；7#楼内架2020年5月6日，外架为2020年5月14日。2020年6月5日，东宏公司与***确认2020年5月份超期款和进度款为：2020年4月份欠付超期款20000元，2#楼和10#楼外架超期款（4633㎡+3753㎡）×31天×0.15元/㎡=38994元，10#楼内架超期款（两层）2502㎡×31天×0.6元/㎡=46537元，2#楼和10#楼工程进度款（4633㎡+3753㎡）×70元/㎡×80%-已领取的37万元=469616元-37万元=99616元，7#楼进度款4624.96㎡÷4层×70元/㎡×70%=56656元，9#楼进度款3753㎡÷3层×70元/㎡×70%=61299元，以上合计323102元。2020年6月9日，东宏公司通过罗涛账户向***支付外架及进度款323102元。2020年7月2日，东宏公司与***确认2020年6月份超期款及工程款为：2#楼和10#楼外架超期款（4633㎡+3753㎡）×30天×0.15元/㎡=37737元，10#楼内架超期款1251㎡×15天×0.6元/㎡=11259元、1251㎡×30天×0.6元/㎡=22518元，7#楼进度款4624.96㎡÷4层×70元/㎡×70%=56656元，9#楼进度款3753㎡÷3层×70元/㎡×70%=61299元，2#、9#、10#楼高支架共3660㎡，3660㎡×70元÷5.5m×3.5m=139080元，以上合计328549元，扣除罚款单等费用21400元，共计307149元。之后的费用东宏公司未和***进行核对确认。

2020年8月21日，东宏公司通过微信群通知***撤场。东宏公司通知***于2020年7月27日拆除2-2#楼外架、于2020年8月21日拆除2-1#楼外架，因***未拆除，东宏公司又通知其于2020年9月9日拆除2#楼外架；通知***于2020年12月23日拆除7-1#楼外架，于2020年12月31日拆除7-2#楼外架；通知***于2021年1月19日拆除10#楼外架；通知***于2021年1月29日拆除9#楼外架，因***未拆除，东宏公司又通知其于2021年2月1日拆除。现案涉脚手架外架已经完成拆除。***自认案外人李海清（包工头）代东宏公司分别于2020年6月9日、2020年7月2日、2020年9月22日向其支付3000元、3000元、160000元，但认为该费用属于支付的超期费。

***起诉后，向一审法院申请对东宏公司、金洲公司名下财产进行保全，一审法院已查封东宏公司名下房产，查封价值为3409409元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”虽然双方当事人于民法典施行前签订的《外架工程分包合同》，但该合同的履行一直持续到民法典施行后，故本案应当适用民法典及相关司法解释。

一、关于案涉《外架工程分包合同》是否合法有效的问题。***以个人名义与东宏公司签订《外架工程分包合同》，该合同内容包含脚手架的搭拆，因***不具备模板脚手架专业承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”的规定，一审法院认定案涉《外架工程分包合同》无效。

二、关于金洲公司是否为本案适格被告，金洲公司、东宏公司在本案中是否应当承担连带责任的问题。虽然金洲公司在合同甲方处盖有“广西金洲建设有限公司防城区东宏食品批发市场工程项目专用章”，但该公章并非合同专用章，而仅是金洲公司在承建东宏公司的工程后刻制的一枚防城区东宏食品批发市场工程项目专用章，该公章不具备对外签署合同的效力，故金洲公司不是案涉合同的签订方。且从庭审调查来看，在施工过程中由东宏公司直接对***进行管理，亦是由东宏公司与***进行工程结算、工程款支付，故一审法院认定案涉合同的实际履行方为***和东宏公司。金洲公司不是本案的适格被告。***主张金洲公司对本案承担连带责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。

三、关于案涉楼栋由***进行施工面积分别为多少的问题。双方当事人认可2#楼施工面积为4633㎡、10#楼施工面积为3753㎡，但对7#楼、9#楼的施工面积双方未能达成一致意见。双方签订的《外架工程分包合同》中，东宏公司已经将7#楼、9#楼脚手架的施工分包给***，在双方当事人确认的2020年6月份超期款及工程款结算单中显示此时7#楼单层施工面积为1156.24㎡、9#楼单层施工面积为1251㎡，证明***已就7#楼、9#楼进行施工，之后***提供工程款及超期款结算单给东宏公司，虽东宏公司未及时对工程款及超期款进行核对确认，但也未对***确定的7#楼、9#楼施工面积提出异议，并在2020年12月、2021年1月通知***拆除7#楼、9#楼外架时也未表明只是拆除部分外架。故一审法院认为***提交的证据已经达到高度盖然性，形成完整证据链，证实其实际对7#楼、9#楼脚手架进行了施工。东宏公司主张7#楼的第三、四层和9#楼的第三层是另行找其他人施工，但未就该三层施工情况提供证据予以证明。综合考虑双方对待证事实的举证能力及证明责任，一审法院对东宏公司的抗辩意见不予采纳。故一审法院认可***对7#楼的施工面积为4624.96㎡，9#楼的施工面积为3753㎡。

四、关于***主张的各项费用是否有事实和法律依据的问题。虽然案涉《外架工程分包合同》无效，但是***已经组织工人完成脚手架工程的搭设并交付给东宏公司使用，在接到东宏公司拆架通知后亦拆除了脚手架外架，故对其施工完成的项目可以参照《外架工程分包合同》的约定计算工程款。（一）工程进度款：6月份进度款257035元，已经双方当事人核对确认，一审法院对此予以认可；现***已经完成2#、7#、9#、10#楼的施工并拆除外架，故***主张9#楼工程进度款3753㎡×70元/㎡×80%-122598元（一、二层款）=87570元，7#楼工程进度款4624.96㎡×70元/㎡×80%-113312元（已领取的两层进度款）=145686元（取整），2#楼工程进度款4622㎡×70元/㎡×20%=64708元有事实和法律依据，一审法院予以支持，以上合计554999元。（二）外架和内架工期超期款：截至2020年7月5日的超期费71514元，已经双方当事人核对确认，一审法院对此予以认可。按照合同约定的工期及脚手架开架时间，结合***自行认可的数据，一审法院确认各楼栋脚手架外架的到期时间为2#楼外架2020年3月24日，10#楼外架2020年4月11日，9#楼外架为2020年11月24日，7#楼外架2020年11月29日。东宏公司通知***于2020年7月27日拆除2-2#楼外架、于2020年8月21日拆除2-1#楼外架、于2020年12月23日拆除7-1#楼外架、于2020年12月31日拆除7-2#楼外架、于2021年1月19日拆除10#楼外架、于2021年1月29日拆除9#楼外架。故自2020年7月6日至2020年12月5日的超期费为2#楼外架4633㎡÷2×0.15元/㎡×22天+4633㎡÷2×0.15元/㎡×47天=23976元（取整），7#楼外架4624.96㎡×0.15元/㎡×6天=4162（取整），9#楼外架3753㎡×0.15元/㎡×11天=6192元（取整），10#楼外架3753㎡×0.15元/㎡×153天=86131元（取整）。9#楼内架到期时间为2020年7月28日，7#楼内架到期时间为2020年8月6日，***提供的证据无法证实到期之后东宏公司仍继续使用其内架及具体使用时长，故对***主张2020年6月-11月9#、7#楼内架的工期超期费，一审法院不予支持。以上外架和内架工期超期款合计191975元，扣减案外人李海清代东宏公司支付的166000元，剩余款项为25975元。（三）滞纳金：《外架工程分包合同》约定如发包方不能按时支付工程进度款，应向承包方偿付其已完成工程剩余未付工程款每天2%的滞纳金作补偿。该滞纳金的性质应为违约责任，因案涉《外架工程分包合同》无效，故双方关于违约责任的约定亦无效。但***就案涉楼栋的脚手架已经进行施工，故***有权请求东宏公司参照合同约定支付工程进度款和超期费。合同约定工程款按单栋进度付款，按单栋每层完成总价款的70%支付，单栋主体封顶后付至单栋总价款的80%，余款20%在拆完外架七天内付清。2020年7月2日，双方当事人已经对2020年6月份的工程款进行结算，故东宏公司应当向其支付工程款和超期费，东宏公司未按时支付款项，应当自2020年7月3日起支付***资金占用期间的利息损失。因无法确定每栋楼主体封顶的具体时间，故一审法院酌情确认每栋楼拆完外架后第8日开始计付工程款和超期费的逾期付款利息。2#楼外架于2020年9月9日拆除，即自2020年9月17日开始计算逾期付款利息；7#楼于2020年12月31日拆除，即自2021年1月8日开始计算逾期付款利息；10#楼外架于2021年1月19日拆除，即自2021年1月27日开始计算逾期付款利息；9#楼外架于2021年2月1日拆除，即自2021年2月9日开始计算逾期付款利息。（四）钢管超期费：内架材料属于重复使用，使用面积和建筑面积一致，***提供的证据无法证实已拆除的钢管未经其同意继续由东宏公司或者金洲公司使用，也无法证实继续使用的面积，对该项主张一审法院不予支持。（五）建材损失费：***提供的证据无法证实是东宏公司或者金洲公司割断其钢管以及钢管数量，对该项主张一审法院不予支持。（六）误工费：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，虽然案涉《外架工程分包合同》无效，但***和东宏公司均明知***无建筑业企业资质而签订《外架工程分包合同》，双方均存在过错，故东宏公司未按照《外架工程分包合同》约定提供塔吊和清理钢管导致***自行租用塔吊、找人清理钢管，产生其他支出67000元，一审法院酌情确定东宏公司承担33500元。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、广西防城港市东宏市场开发有限公司向***支付工程进度款554999元，工期超期款25975元，并支付逾期付款利息（逾期付款利息以322549元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率自2020年7月3日计至2020年9月16日止；以411233元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率自2020年9月17日计至2020年9月21日止；以251233元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率自2020年9月22日计至2021年1月7日止；以401081元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率自2021年1月8日计至2021年1月26日止；以487212元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率自2021年1月27日计至2021年2月8日止；以580974元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率自2021年2月9日计至债务偿清之日止）；二、广西防城港市东宏市场开发有限公司向***支付其他支出33500元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费34076元，减半收取17038元，财产保全费5000元，以上合计22038元，由***负担16206元，东宏公司负担5832元。

二审期间上诉人***向法院提交以下证据：证据1视频1，证明2020年8月6日***到涉案工地查看，发现2#楼钢管内架未拆除，严重超期；证据2视频2，证明2020年9月30日***同事蒋某找东宏公司负责人苏经理要求支付10#、2#楼工程款，苏经理明确表明案外人李海清付的款与东宏公司无关；证据3视频3，证明2020年9月30日***到涉案工地7#楼查看，7#楼内架未拆除、清理完毕，东宏公司违约超期使用钢管；证据4视频4，证明2020年12月3日***找东宏公司负责人苏经理要求根据账单支付2020年6月至10月份的工程进度款，苏经理认可对账单数额，但以***未现金支付罚款为由，拒绝支付工程进度款；证据5通话录音，证明***2020年10月8日、2020年10月12日要求李海清尽快拆除2#楼内架，否则会产生超期款，李海清认可存在超期情况，答应尽快拆除钢管；证据6.微信群聊天记录，证明7#楼，9#楼均是***施工，7月后还施工。

针对上诉人***提交的证据，东宏公司质证认为，对证据1有异议，视频无法证明是哪号楼的钢管内架，且证据1证明的内容与证据5的证明内容相矛盾；对证据2三性有异议，无法确定视频的时间，不能证明***的证明主张；对证据3三性有异议，无法确定视频中的工程是7#楼；对证据4三性有异议，不能证明***的证明主张；对证据5三性有异议，无法确定通话的另一方是李海清，无法确定通话内容指向拆架清理等内容；对证据6三性有异议，不能证明7#楼的第三、四层，9#楼的第三层是***施工，微信聊天中7#楼外架没有搭建起来的时间是在8月11日，结合***一审提交诉状自认的内容在2020年8月6日东宏公司另行安排钢管工人入场，2020年8月21日要求***撤场，在***撤场时7#楼的外架没有搭建完成。被上诉人金洲公司质证称，证据1中的钢管外架未拆除，钢管外架是由两个租赁公司搭建，没有证据证明***的钢管没有拆除，也有可能是另外租赁公司的钢管；对证据2的质证意见与东宏公司的质证意见一致；对证据3因为项目有两个钢管供应商，所以不能证明7#楼没有拆除的内架属于***班组；对证据4、证据5、证据6的质证意见与东宏公司的质证意见一致。

上诉人东宏公司提交新证据审批单一份，证明2020年9月17日东宏公司向***批复转款，付款用途：2020年6月2#楼，10#楼外架超期款及7#楼、9#楼进度款，通过该审批后，东宏公司于2020年9月22日通过李海清已向***支付该笔款项。上诉人***质证称，对该审批单的三性有异议，***没有向东宏公司申请过该笔款，也没有收到该笔款项。被上诉人金洲公司质证称，对该审批单没有异议。

被上诉人金洲公司二审期间未提交新证据。

对上诉人***二审提供的证据，本院认为：证据1无法确定是否与涉案工程楼相关，对该证据本院不予采纳；证据2缺乏证明力，本院不予认可；证据3无法确定是涉案7#楼，本院不予认可；证据4缺乏苏经理的认可，缺乏证明力，本院不予支持；证据5通话内容无法确定是否与涉案楼栋工程相关，本院不予认可；证据6***在一审已提交不属新证据，本院作为本案的参考。针对上诉人东宏公司提交的审批单，该审批单可以证明东宏公司同意支付***款项，该证据本院作为参考。

一审判决查明事实清楚，本院予以确认。

根据各方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点是：1.***要求东宏公司支付2020年6月至9月的工程进度款554998元及2020年6月-11月外架和内架工期超期款275078元并支付滞纳金有无事实和法律依据；2、***要求东宏公司支付违约占用钢管产生的超期费522627元有无事实和法律依据；3、***要求东宏公司赔偿建材损失费18000元有无事实和法律依据；4、***要求东宏公司赔偿误工费67000元有无事实和法律依据；5、金洲公司对上述债务是否应承担连带责任。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”虽然双方当事人于民法典施行前签订《外架工程分包合同》，但该合同的履行一直持续到民法典施行后，故本案应当适用民法典及相关司法解释。

***不具备模板脚手架专业承包资质，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项之规定，认为***与东宏公司签订的《外架工程分包合同》无效正确，本院予以确认。

关于第一个争议焦点。1.案涉楼栋***施工面积数量的问题。双方当事人认可2#楼施工面积为4633㎡、10#楼施工面积为3753㎡，但对7#楼、9#楼的施工面积双方未能达成一致意见，***认为该两栋楼的外架均由其施工，而东宏公司主张案涉7#楼第三、第四层外架以及9#楼第三层外架不是***搭建，是其公司另请工人搭建。本院认为双方签订的《外架工程分包合同》虽无效，但***已依约组织工人进行脚手架搭设并交付东宏公司使用，亦已按东宏公司通知拆除脚手架外架，因此对其完成该两栋楼的工程量可参照《外架工程分包合同》的约定计算。涉案合同明确约定***的施工范围包括涉案7#楼、9#楼外脚手架且包工包料，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，东宏公司未能提供证据证明其主张，东宏公司应承担举证不能的不利法律后果。一审判决认定***7#楼施工面积为4624.96㎡，9#楼施工面积为3753㎡并无不当，本院予以维持。

2.***要求东宏公司支付2020年6月至9月的工程进度款554998元的问题。案涉《外架工程分包合同》虽无效，但是***已经实际履行该合同义务，故对其施工完成的项目可以参照《外架工程分包合同》“承包单价：①按设计建筑图纸标明建筑面积每平方米综合单价人民币70元/㎡（该综合单价包含外脚手架包工包料、提供内架两栋整套材料、安全防护包工包料、文明施工包工包料等以及辅材），不含税率。”约定计算工程款和“工程款支付：甲方在接到乙方结算单后，十五天内完成结算审核手续，工程款按单栋进度付款，按单栋每层完成总价款的70%支付，单栋主体封顶后付至单栋总价款的80%,余款20%在拆完外架七天内付清。”的约定支付工程款。现***已经完成2#、7#、9#、10#楼的施工并拆除外架，2#、7#、9#、10#的施工面积分别为4633㎡、4624.96㎡、3753㎡、3753㎡。至2020年6月工程进度款为257035元已经双方当事人核对确认，本院予以认可。按照合同约定计算，9#楼工程进度款为3753㎡×70元/㎡×80%-122598元（一、二层款）=87570元，7#楼工程进度款为4624.96㎡×70元/㎡×80%-113312元（已领取的两层进度款）=145686元（取整），2#楼工程进度款为4622㎡×70元/㎡×20%=64708元，以上合计554999元。一审判决东宏公司应支付***工程进度款554999元正确，本院予以维持。东宏公司上诉提出其只欠***工程进度款141149元，理由不成立，本院不予支持。

3.***要求东宏公司支付涉案楼栋2020年6月-11月外架和内架工期超期款275078元的问题。外架和内架工期超期款截至2020年7月5日为71514元，已经双方当事人核对确认。对于2020年7月5日后的超期款一审法院按照合同约定的工期及脚手架开架时间，结合***自行认可的数据，一审法院确认各楼栋脚手架外架的到期时间为2#楼外架2020年3月24日，10#楼外架2020年4月11日，9#楼外架为2020年11月24日，7#楼外架2020年11月29日，同时一审法院以东宏公司发出拆除外架通知之日作为外架超期截止日期并无不当，东宏公司主张2020年7月5日后产生的超期款是因***先行违约造成，但在审理过程中东宏公司未能提供证据，对其主张本院不予采信。关于外架超期款，一审法院认定外架超期时间正确，参照合同约定确定从2020年7月6日至2020年12月5日起诉时外架超期款为120461元正确，本院予以确认。关于2020年7月5日后内架超期款，根据合同约定***需提供内架两栋整套材料，而***承包的楼数明显多于其提供的内架数量，内架材料存在各楼之间周转使用，且***提供的证据亦无法确切证明2020年7月5日后东宏公司继续使用涉案楼栋内架具体时间及面积，故对于***主张2020年7月5日后内架超期费用，一审判决不予支持并无不当，本院予以维持。以上内外架超期费用合计191975元（120461元+71514元）。庭审中***自认案外人李海清向其支付超期费用166000元。故一审法院以内外架超期费用扣除已支付的超期费用166000元，确认尚需支付内外架超期费用为25975元（191975元-166000元）正确，本院予以维持。

4.关于滞纳金计算问题。合同约定“甲方不能按时支付工程进度款，甲方应向乙方偿付乙方已完成工程剩余未付工程款每天2%的滞纳金作补偿。”该条款实质是违约金条款，在合同无效的情况下，该违约金条款无效。但***就案涉楼栋的内外脚手架已经完成涉案工程的施工，一审法院结合合同约定“甲方在接到乙方结算单后，十五天内完成结算审核手续，工程款按单栋进度付款，按单栋每层完成总价款的70%支付，单栋主体封顶后付至单栋总价款的80%,余款20%在拆完外架七天内付清。”酌情按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，以拆除脚手架外架七天后即第八天作为计算东宏公司支付尚欠工程款、超期款利息的起算日及利息计算方法正确，本院予以维持。

关于第二个争议焦点问题。按照合同约定涉案楼栋内架钢管可以各楼之间周转使用，***提供的证据无法证明已拆除的钢管被东宏公司用于非涉案楼栋，根据谁主张谁举证原则，一审判决对***要求东宏公司支付违约占用钢管产生的超期费522627元的诉请不予支持正确，本院予以维持。

关于第三个争议焦点问题。本案***提供的证据表明确实存在钢管的损坏，但是损坏的数量难以确定，损害的主体亦无法明确，一审法院对于该项主张不予支持正确，本院予以维持。

关于第四个争议焦点问题。***与东宏公司均明知***无脚手架施工资质仍签订《外架工程分包合同》，造成该合同无效，双方均存在过错。东宏公司未依约提供塔吊和清理钢管导致***自行请人清理钢管产生其他支出67000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，一审法院酌情确定东宏公司承担33500元并无不当，本院予以维持。

关于第五个争议焦点问题。金洲公司在合同甲方处盖有“广西金洲建设有限公司防城区东宏食品批发市场工程项目专用章”，该公章系金洲公司总承包东宏公司的工程后刻制的一枚防城区东宏食品批发市场工程项目专用章，再结合双方当事人提供的证据表明，在施工过程中均是由东宏公司直接对***进行管理，亦是由东宏公司与***进行工程结算、工程款支付。综合以上事实，虽然金洲公司在《外架工程分包合同》留有签章，但该签章非合同专用章且金洲公司亦非合同履行的实际主体。一审法院认为金洲公司不是本案的适格诉讼主体，进而认为金洲公司对本案无需承担连带责任正确，本院予以维持。

综上，上诉人***、东宏公司的上诉理由不成立，应予以驳回。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费34076元（上诉人***已预交34076元，上诉人广西防城港市东宏市场开发有限公司已预交9897.38元），由上诉人***负担23853.2元，上诉人广西防城港市东宏市场开发有限公司负担10222.8元。本院多收取的案件受理费予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　雁

审 判 员　　李启宁

审 判 员　　吴浩东

二〇二一年十二月二十三日

法官助理　　蔡澄莎

书 记 员　　廖　兰