某某、济南新大地园林工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁09民终3784号

上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1983年9月14日出生，住泰安市。

委托诉讼代理人：***泉，山东纵观律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南新大地园林工程有限公司，住所地济南市市中区旅游南路27307（1-57）号。

法定代表人：张鲁明，经理。

委托诉讼代理人：刘国庆，山东泰诚律师事务所律师。

原审被告：山东泰安建筑工程集团有限公司，住所地泰安市泰山青春创业园开发区共青团路北段路西综合楼。

法定代表人：亓玉政，董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ，男，该公司职工。

上诉人***因与被上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰建公司）及原审被告济南新大地园林工程有限公司（以下简称新大地公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定张磊系在从事雇佣活动中受伤死亡,***作为雇主应承担赔偿责任是错误的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定:雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。张磊抄近路回家的行为并非是与履行职务有内在联系的行为,张磊不是在从事雇佣活动中受伤死亡,***作为雇主不应承担赔偿责任。一审法院认定新大地公司有权向***追偿是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条可知,在特定情况下,雇主享有追偿权。但本案新大地公司并非张磊雇主,其向张磊赔偿的本意是出于人道主义,新大地赔偿后向雇主***追偿并无法定依据,新大地公司赔偿张磊后向***追偿与***并无约定依据。因此,新大地公司向***追偿既无约定依据也无法定依据。一审法院认定被上诉人有权向上诉人***追偿是错误的。即使***应该承担赔偿责任,一审法院认定***没有建设工程施工资质、不具备安全生产条件,认定上诉人与被上诉人过错程度相当,承担40%责任也是错误的。本案中,虽然上诉人不具备建设工程施工资质,但本案张磊摔伤是因工程区域内存在他人行为导致的安全隐患造成的,与上诉人有无施工资质没有必然关系。假设上诉人有施工资质,也不能避免本次事故的发生。因此,上诉人虽无施工资质,但无施工资质与本次事故发生之间无必然因果关系。被上诉人在与上诉人签署《墙面饰面施工合同》时并未要求上诉人需要具备建设工程施工资质,上诉人无建设工程施工资质产生的责任应由被上诉人承担。本案中,张磊在雇佣活动中已经按照安全生产要求佩戴了安全帽,且在下班途中仍佩戴安全帽,显然上诉人的安全生产条件达标,一审法院认定***不具备安全生产条件是错误的，上诉人在本案中无过错。一审认定赔偿项目的个别数额与新大地公司赔付的实际数额不符。新大地公司一审中提交的赔偿明细中证实其赔付张磊家属护理费1190元、丧葬费29098.5元，但一审法院认定护理费1700元、丧葬费31781元，两者并不相符。二、一审适用法律错误。本案属于侵权责任法第十一章物件损害责任致人损害的案件，而非雇主责任案件，应适用侵权责任法相关规定，而不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求二审依法改判或发回重审。

被上诉人新大地公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，但我方对承担比例有异议，***应当按照双方合同约定承担全部赔偿责任，但我们不上诉了。

原审被告泰建公司述称，对一审判决无异议。

新大地公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还为其垫付的张磊赔偿款70万元；2.本案诉讼费由两被告承担。

一审法院认定事实：2015年4月17日，泰安鲁商置业有限公司（以下简称鲁商置业）与被告泰建公司签订《建设工程总承包施工合同》，约定鲁商置业将位于泰安市泰山区碧霞大道东段南侧A2地块内二期第二标段30栋别墅发包给泰建公司施工。工期为2015年4月17日至2016年10月30日。2017年1月20日，由鲁商置业、泰建公司及监理公司共同盖章确认鲁商国际社区.红郡350#楼工程存在的问题整改完毕。2016年4月13日，原告作为承包人、鲁商置业作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，主要约定鲁商置业以包工包料方式将为鲁商国际社区项目A2地块别墅区一标段内苗木种植养护，景观工程铺装等所有图纸内的施工内容发包给原告新大地公司施工。2017年1月16日，原告与被告***签订《墙面饰面施工合同》一份，主要约定由***承包鲁商国际社区项目A2地块别墅区一标段景观工程，施工内容包括社区围墙、信报箱、配电箱、特色景墙、坐凳、庭院围墙等分项工程的真石漆喷涂，并约定在施工过程中造成的第三方的人身伤害、设备损坏等财产损失，由***承担责任，并赔偿第三方因此造成的全部损失等内容。合同签订后，被告***雇佣张磊等人在此施工。2017年4月10日下午,张磊和其工友张圣江等人在别墅区北数第二排508东侧第二栋别墅院内干外墙。至当日16时许，因天下大雨，在该工地为***带工人员田继苓通知张磊、张圣江等人因下大雨无法施工，提前下班。张磊接到通知后在从工地往外走的过程中，不慎跌落到该施工区域511东户别墅后面的一个深坑内摔伤。原告受伤后即被送往中国人民解放军八十八医院抢救，在该院住院治疗17天后，经抢救无效死亡。就张磊的死亡赔偿事宜，2017年5月19日，原告与死者张磊家属张景忠、张义风、任晶签订《死亡赔偿协议》一份，主要载明：因雇主***拒不赔付，新大地公司出于人道主义精神，同意对死者家属先行赔付；死者家属要求赔偿1189722.5元，经双方协商，新大地公司赔偿赔偿各项损失共计70万元；其赔付后，就向***追偿事宜，死者家属承诺无条件积极配合等内容。协议签订当日，新大地公司通过银行转账的形式向死者家属张景忠银行转账70万元，死者家属张景忠、张义风、任晶出具收到条。另，被告***无建设工程施工资质，张磊系农村居民，其妻子任晶，有两个女儿，长女张梓鑫，2013年2月出生，次女张梓珊，2017年2月出生，张磊的父亲张景忠，1959年出生，母亲张义凤，1957年出生，两位老人共生育两个孩子。庭审中，原告陈述其赔付给张磊家属的款项中包含按2017年度工亡标准计算出工亡赔偿金672320元、丧葬费29098.5元、医药费35000元、护理费1700元、两个未成年子女的抚养费152304元、父母的扶养费190380元、精神损害抚慰金10万元。

一审法院认为，本案争议的第一个焦点问题为被告***和泰建公司对张磊的死亡应否承担赔偿责任。事发当日，张磊在作为被告***的雇员在***承包的建设工地提供劳务，因天下大雨在接到带工人员提前下班的通知后，张磊在撤离施工现场的过程中发生事故经抢救无效死亡。其撤离施工现场虽不是从事雇主指示的生产经营活动，但其与履行职务有内在联系，应认定为张磊系在从事雇佣活动中受伤死亡，故***作为雇主应承担赔偿责任。关于被告泰建公司是否应承担责任问题，泰建公司虽系鲁商国际社区A2地段二期工程总承包方，但根据其提交的建设工程质量整改报告，可以认定其承包的工程已经于2017年1月17日施工且整改完毕，而张磊伤亡事故发生在2017年4月份，事故的发生与泰建公司无关系，故被告泰建公司不应承担赔偿责任。本案争议的第二个焦点问题为各方对张磊的死亡赔偿应承担的责任份额。首先，张磊作为提供劳务人员，其在从事雇佣活动中负有保障自身和他人安全的谨慎义务，在撤离施工现场的过程中，张磊未应尽到注意安全的谨慎义务，其对事故的发生存在过错，应自行承担20%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。原告新大地公司将建设工程分包给没有建设工程施工资质、不具备安全生产条件的***个人施工，对张磊的死亡赔偿应当与***承担连带赔偿责任。双方签订的《墙面饰面施工合同》中虽约定对施工过程中发生的人身伤害事故由***负责，新大地公司不承担任何责任，但条款因违反了法律规定，系无效条款，不能作为确定赔偿责任的依据。现原告已经向张磊家属进行了赔偿，根据法律规定，原告有权根据双方的过错程度向张磊的雇主***追偿。本案中，原告新大地公司明知***没有建设工程施工资质、不具备安全生产条件仍将工程分包给其施工，被告***明知自己没有上述资质、不具备安全生产的条件仍承接建设工程，双方对张磊死亡事件的过错程度相当，在扣除张磊自负的20%责任后，剩余的70%赔偿责任应由原告与被告***平均承担。本案争议的第三个焦点问题为原告应向被告***追偿的数额。原告主张其向张磊家属赔偿的700000元，包含工亡赔偿金、丧葬费、医药费、护理费、两个未成年子女的抚养费、父母的扶养费、精神损害抚慰金。因被告***未在死亡补偿协议上签字，庭审中亦不认可，故其赔付张磊家属的上述项目应按照人身损害赔偿案件的法律规定重新核定。被告***主张张磊系农村居民，原告新大地公司对张磊的身份情况负积极的举证责任，庭审中其陈述情况不清楚，结合原告在计算其他赔偿项目时均按农村居民标准计算的事实，一审法院认定张磊系农村居民，故其死亡赔偿金应按2016年度山东省农村居民人均收入标准计算，即13954元/年*20年=279080元。丧葬费应按2016年度山东省职工月平均工资标准计算为63562元/2=31781元。医疗费有收费凭证及原告的当庭陈述在案证实，一审法院确定为35000元。护理费原告参照泰安市护工劳务报酬标准每日100元，计算17天，符合法律规定，一审法院予以确认。两个未成年孩子的抚养费，应按照2016年度山东省农村居民人均年生活消费支出和需要抚养的年限计算，两个孩子抚养费共计152304元。两位老人的扶养费应按照2016年度山东省农村居民人均年生活消费支出和需要扶养的年限及张磊应承担的份额计算，共计190380元。对于精神抚慰金，一审法院确定为2万元，以上数额共计710245元。张磊因自身存在过错承担20%的责任为142049元，剩余568196元由原告新大地园林公司和被告***各承担50%，故被告***应支付原告新大地园林公司284098元。对于原告超出该数额赔付的部分，原告系自愿赔付，无权向被告***追偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、被告***支付原告济南市新大地园林工程有限公司代偿款284098元，限自本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告对山东泰安建筑工程集团有限公司的诉讼请求和其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由原告承担6417元、被告***承担4383元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。

本院认为，本案的焦点问题为：一、原审法院认定上诉人***承担相应赔偿责任并认定被上诉人新大地公司有权向上诉人***追偿是否适当；二、原审法院认定上诉人***承担40%的赔偿责任是否适当。

关于第一个争议焦点，根据泰安市公安局省庄派出所所作的调查笔录及当事人陈述，本案事故系受害人张磊在撤离施工现场时不慎跌落至施工区域511东户别墅后的深坑内摔伤导致死亡，原审法院认定张磊撤离施工现场虽然不是从事雇主指示的生产经营活动，但与其履行职务有内在联系，张磊系在从事雇佣活动中受伤死亡，并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。***作为雇主，原审法院判决其承担相应赔偿责任符合法律规定，本院予以维持。新大地公司与***签订《墙面饰面施工合同》，将涉案工程发包给不具备相应建设工程施工资质的***，一审认定其对涉案事故承担连带赔偿责任正确，本院亦予以维持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。新大地公司实际承担对张磊的全部赔偿后有权向***进行追偿，一审对此认定正确，本院予以维持。

关于第二个争议焦点，张磊在涉案工程撤离现场过程中未尽到注意安全的谨慎义务，一审认定其存在一定过错并承担20%的责任并无不当。***作为雇主，应对其雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，新大地公司作为涉案工程的发包方，将涉案工程发包给不具备工程施工资质的***，亦应承担相应连带赔偿责任，原审法院综合各方过错程度认定***与新大地公司各自承担40%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于原审法院认定对张磊的护理费及丧葬费，因***对新大地公司与张磊家属签订的赔偿协议不认可，原审法院根据证据及法律规定认定护理费为1700元、丧葬费为31781元正确，本院予以维持。关于本案适用法律问题，本案系雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，其法律关系并不适用《中华人民共和国侵权责任法》第十一章物件损害责任的相关规定，原审法院适用关于人身损害赔偿的相关法律规定正确，***关于原审判决适用法律错误的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　宋许科

审判员　张晓丹

二〇一九年三月十二日

书记员　宋姚瑶