山东顺鑫建设集团有限公司、临沂泽隆运输有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁13民终1077号

上诉人（原审被告）：山东顺鑫建设集团有限公司,住所地临沂市兰山区义堂镇周井铺村。

法定代表人：郭义强,总经理。

委托诉讼代理人：孙超,山东上和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：临沂泽隆运输有限公司,住所地临沂高新区马厂湖镇武德村村东。

法定代表人：王彦昌,总经理。

委托诉讼代理人：张琳,临沂兰山众人法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：崔连成,男,1975年2月19日生,汉族,住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：李明晖,山东颐平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓青，山东颐平律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：李玉龙,男,汉族,1979年5月10日生,住临沂市兰山区。

上诉人山东顺鑫建设集团有限公司（以下简称顺鑫公司）、临沂泽隆运输有限公司（以下简称泽隆公司）、崔连成因与被上诉人李玉龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初14846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

顺鑫公司上诉请求：1、依法撤销原判决，发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定上诉人将土石方工程分包给不具有施工资质的泽隆运输公司开挖，选任施工人不当，属认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1、住建部颁布的2014年《建筑业企业资质标准》，于2015年1月1日执行，取消了专业承包资质中的土石方工程专业承包资质，根据住房城乡建设部关于印发《建筑业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知建市（2015）20号中第三十三条规定，对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建（2001）82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再做资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业过程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。上诉人将土石方开挖和运输分包给泽隆公司，并签订了合法有效的分包协议书，该公司具有运输资质，且《营业执照》的经营范围包括土石方开挖，上诉人不存在违法分包，选任施工人不当的情形。2、虽然（2019）鲁1302民初8433民事判决书确定了上诉人与崔连成、泽隆公司的责任比例，但该判决书也是错误的认为土石方开挖需要施工资质，根据《民事诉讼法》司法解释93号规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人有相反证据足以推翻，当事人应继续举证，上诉人在一审中已将土石方资质取消的法律条文提供，所以一审法院不能直接以（2019）鲁1302民初8433号民事判决书确定的事实进行判决。3、被上诉人李玉龙是受被上诉人崔连成的雇佣从事汽车运输，其损失应由雇主承担，和其他两方无关。

泽隆公司上诉请求：1.依法对兰山区人民法院做出的（2019）鲁1302民初14846号民事判决书予以撤销或改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，造成错误判决。2018年10月5日，泽隆公司与本案顺鑫公司签订《建筑工程劳务分包协议书》，该工程由泽隆公司对工程中的土石方进行开挖、运输。2019年4月5日李玉龙（崔连成雇用的司机，车辆鲁Ｑ×××××只是挂靠在上诉人处，实际车主为崔连成）在驾驶鲁Ｑ×××××自卸车运输渣土时，由于操作不当，致使车辆侧翻，造成被上诉人受伤的事故。该案在一审法院审理时认定泽隆公司不具有相关资质的情况是错误的。根据住建部2015年1月1日实施的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的规定已取消土石方等7个专业承包资质，在相应专业工程发包时不再作资质要求。况且泽隆公司是取得法人资格的企业，在公司营业执照中的经营范围就包括土石方开挖。因此土石方工程的开挖不需要专业承包资质。另外崔连成的车辆鲁Ｑ×××××自卸车虽然挂靠在上诉人名下，但公司并不收取任何费用。李玉龙是在运输渣土中操作车辆不当，未尽到足够的安全注意义务使车辆侧翻才造成受伤，所以对被上诉人的损失，上诉人不应承担任何费用。对于被上诉人的损失应有其雇主崔连成承担全部赔偿责任。对此，一审法院不应认定上诉人对李玉龙的损失承担赔偿责任。

崔连成上诉请求：1、撤销(2019)鲁1302民初14846号判决，改判上诉人不承担赔偿责任。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院适用法律错误，被上诉人在提供劳务过程中存在过错，应自行承担相应过错的损失。依据法庭调查及(2019)鲁1302民初8433号判决判决均可以看出，本次事故被上诉人因操作不当导致事故发生，其自身应当承担30%的责任。原审判决书在本院认为部分表述为“原告李玉龙在从事建筑作业时未尽到足够的安全注意义务，导致车辆侧翻受损，对于损害的发生也存在一定的过错，因其与被告崔连成系雇佣关系，其过错责任应由崔连成吸收承担。”该表述内容已经直接认定被上诉人李玉龙在本次事故中存在过错，并且在后续论述中也对其过错应当承担的比例进行了划分。但是，判令上诉人吸收承担被上诉人的过错于法无据，根据《侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担其侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”被上诉人自身的过错应有被上诉人自身承担，上诉人不应当承担被上诉人过错部分的损失。二、原审法院认定事实错误，本案误工期及二次手术费用依法应当核减，二次鉴定费用不应当由上诉人承担。在原审庭审过程中，上诉人对被上诉人的误工期及二次手术费用均提起重新鉴定，但是鉴定机构仅对被上诉人的伤残进行了鉴定，对于误工、二次手术费等均未进行鉴定，原审法院直接依据被上诉人第一次的鉴定报告认定误工二次手术费用属于认定事实错误。请依法改判。二次鉴定费用1200元由上诉人缴纳，一审法院并未对该费用的承担主体进行确认。

李玉龙向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告共同承担原告医疗费、残疾赔偿金、护理费住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费、精神抚慰金、伤残鉴定费等共计人民币164,178.10元；2.诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：崔连成系鲁Ｑ×××××号蓬翔牌自卸车的实际车主，该车挂靠登记在泽隆公司名下运营，李玉龙系崔连成雇佣的驾驶员。2018年10月5日，顺鑫公司与泽隆公司签订《建筑工程劳务分包协议书》，协议约定：顺鑫公司将临沂第十五中学综合楼土石方工程分包给泽隆公司，泽隆公司应杜绝重大伤亡事故的发生，严格按照安全操作规程组织施工，施工期间，泽隆公司人员发生的大小安全事故（除第三方原因）由泽隆公司负全部责任，并承担所有由此而产生的全部费用，顺鑫公司不负任何责任。2019年4月5日凌晨四时许，李玉龙驾驶鲁Ｑ×××××自卸车到临沂十五中学运输渣土，在渣土装载完毕车辆启动时，地面发生塌方，造成原告左侧肩部和膝部受伤，并被送到临沂市人民医院治疗住院治疗7天，支付医疗费32,443.30元，其中崔连成为其支付2万元。经临沂沂蒙司法鉴定所进行司法鉴定，原告的伤残为十级伤残，其二期手术等费用约需12,000元，其误工期为240日、护理期为90日、营养期为90日。原告为此支付司法鉴定费2320元。原告出院后，多次与崔连成协商医疗费及伤残赔偿金等未果，于2019年9月6日诉至一审法院，要求三被告赔偿医疗费等损失共计164,178.10元，具体为：1、医疗费：32,443.30元+12,000元（二次手术费）=44,443.30元；2、护理费：8天×108.35元/天（城镇标准2-866.80元；3、住院伙食补助：7天×30元/天=210元；4、营养费：90天×30元/天=2700元；5、误工费：240天×221元/天（交通运输业）=53,040元；6、交通费：500元；7、残疾赔偿金：790,980元（城镇）×10%（十级伤残）=79,098元；8、精神抚慰金：1000元；9、司法鉴定费：2320元，费用合计184,178.10元-20,000元（已垫付）=164,178.10元。在诉讼过程中，崔连成申请重新鉴定。经一审法院委托山东医专附属医院司法鉴定所检验鉴定，认定原告构成十级伤残。

一审法院认为，李玉龙在受雇于崔连成驾驶鲁Ｑ×××××自卸车期间，到临沂十五中学为泽隆公司运输渣土，在渣土装载完毕车辆启动时，地面发生塌方，造成原告受伤，经司法鉴定构成十级伤残，对此当事人均无异议，予以确认。因原告系为泽隆公司提供劳务的过程中受到损害，泽隆公司在不具有相关资质的情况下承揽涉案土石方开挖工程，且施工过程中安全保障义务不够，导致原告驾驶的自卸车在施工过程中侧翻致原告受伤，被告对该损害应承担相应的赔偿责任。顺鑫公司未尽充分审查义务，将土石方工程分包给不具有施工资质的泽隆公司开挖，选任施工人不当，应当承担一定责任。李玉龙在从事建筑作业时未尽到足够的安全注意义务，导致车辆侧翻受损，对于损害的发生也存在一定过错，因其与崔连成系雇佣关系，其过错责任应由崔连成吸收承担。关于三方当事人对损害事实发生的原因及过错程度，一审法院已在（2019）鲁1302民初8433号民事判决中确定崔连成、泽隆公司、顺鑫公司的责任比例为3：5：2。李玉龙的损失为：医疗费32,443.30元，后续治疗费12,000元，误工费53,040元（240天×221元/天），护理费866.80元（8天×108.35元/天），住院伙食补助费210元（7天×30元/天），营养费2700元（90天×30元/天），交通费500元，残疾赔偿金79,098元，精神抚慰金1000元，司法鉴定费2320元，合计184,178.10元。原告的上述损失应由崔连成、泽隆公司、顺鑫公司分别承担55,253.43元（已支付20,000元）、92,089.05元、36,835.62元。崔连成、泽隆公司、顺鑫公司的抗辩理由均不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条的规定，判决：原告李玉龙因伤致残造成的医疗费32,443.30元、后续治疗费12,000元、误工费53,040元、护理费866.80元、住院伙食补助费210元、营养费2700元、交通费500元、残疾赔偿金79,098元、精神抚慰金1000元、司法鉴定费2320元，合计184,178.10元，由被告崔连成赔偿55,253.43元（已支付20,000元），由被告山东顺鑫建设集团有限公司赔偿36,835.62元，由被告临沂泽隆运输有限公司赔偿92,089.05元，均于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3584元，减半收取计1792元，由被告崔连成负担538元，由被告山东顺鑫建设集团有限公司负担358元，由被告临沂泽隆运输有限公司负担896元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人泽隆公司营业执照载明的经营范围中虽然有“土石方回填挖运，楼基础采挖”字样，但同时标明“以上范围凭许可证或资质证经营”，由于泽隆公司没有经营许可证，因此其不具备土石方工程资质，其在不具有相关资质的情况下承揽涉案土石方开挖工程，且未保障施工安全义务，导致李玉龙受伤，应承担相应的赔偿责任。顺鑫公司未尽充分审查义务，将土石方工程分包给不具有施工资质的泽隆公司开挖，选任施工人不当，应当承担一定责任。崔连成作为雇主，对雇员遭受的损害亦应依法承担相应的责任。对于各方应承担的比例份额，在山东省临沂市兰山区人民法院作出的（2019）鲁1302民初8433号民事判决中已经确定，即崔连成、泽隆公司、顺鑫公司的责任比例为3：5：2，一审法院以此为据判决各方承担的赔偿责任并无不当。

综上所述，顺鑫公司、泽隆公司、崔连成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3584元，由上诉人山东顺鑫建设集团有限公司负担716元，临沂泽隆运输有限公司负担1792元，崔连成负担1076元。

本判决为终审判决。

审判长　　王树东

审判员　　马凤霞

审判员　　邵　波

二〇二〇年五月二十八日

书记员　　徐丽芹