青岛富尔斯特置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民再257号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：青岛富尔斯特置业有限公司,住所地山东省莱西市水马路（前车村西南）。

法定代表人：***，执行董事。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，女，1955年3月23日出生，汉族，住山东省莱西市。

上述二再审申请人的共同委托诉讼代理人：邱莹莹，山东环周律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：青岛望城三宝建设有限公司，住所地山东省莱西市烟台南路137号。

法定代表人：刘维月，董事长。

委托诉讼代理人：刘洪刚，山东道安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史洪龙，山东海桥律师事务所律师。

再审申请人青岛富尔斯特置业有限公司（以下简称富尔斯特公司）、***因与被申请人青岛望城三宝建设有限公司（以下简称望城三宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2019)鲁02民终6524号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2020年9月22日作出（2020）

鲁民申5622号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭进行了审理。经征得双方当事人书面同意，本院不开庭审理，并于2020年12月23日、2021年5月21日、5月28日、9月27日、11月12日、11月25日、12月3日组织当事人进行了证据和事实核对。2021年12月23日，富尔斯特公司解除其与委托诉讼代理人张向明的委托代理关系。本案现已审理终结。

富尔斯特公司、***再审请求：1.撤销二审判决；2.将本案发回重审或依法改判；3.本案诉讼费、鉴定费由望城三宝公司承担。事实和理由：1.二审判决以望城三宝公司提交的工程决算书作为认定涉案工程款数额的依据错误。望城三宝公司单方作出的工程决算书并非符合规定的结算性文件，不具有结算效力。该工程决算书体现的工程量与事实不符，不具有客观性和可信性，不应作为定案依据。2.富尔斯特公司并未与望城三宝公司约定在收到竣工结算文件一定期限内不答复即视为认可承包人提交的竣工结算文件，二审判决作出视为认可的认定错误。3.望城三宝公司对工程决算书的送达行为不具有送达效力。4.望城三宝公司未能举证证明富尔斯特公司与***之间存在财产混同。5.二审判决未对涉案工程进行工程造价鉴定，导致事实认定不清、程序违法。6.二审判决认定望城三宝公司对案涉工程拍卖所得价款享有优先受偿权系认定事实错误，适用法律错误，该优先受偿权不能对抗已取得物权的房产买受人。

望城三宝公司辩称，1.案涉工程决算书即为工程结算文件，根据该决算书涉案工程结算值为16319780.59元的基本事实有充分证据证实。案涉《建设工程施工合同》对于竣工结算审核期限予以明确，且通用条款中明确了28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单。且案涉工程结算文件通过公证的方式予以送达，富尔斯特公司已收到该结算文件。2.二审判决认定因***未提交有效证据证明其个人财产与公司财产不存在混同情况，判令***对富尔斯特公司欠付工程款承担连带清偿责任的事实正确。3.富尔斯特公司在收到案涉工程结算文件后28天内未提出异议，应视为认可该结算文件，即合同当事人已进行案涉工程结算。一审中富尔斯特公司、***放弃提出异议及申请鉴定权利，亦不应在二审中提出。甲供材及案外人施工问题双方已在二审对账中确认。故富尔斯特公司再对案涉工程造价申请鉴定依法不应支持。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据该规定，望城三宝公司提起诉讼并未超出该法定期限，作为承包人依法对涉案工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。故富尔斯特公司、***的再审请求不成立，请求依法驳回。

望城三宝公司向一审法院起诉请求：1.判令富尔斯特公司偿付工程款8179597.59元、利息及违约金；2.判令***对上述款项承担连带赔偿责任；3.判令望城三宝公司对拍卖、变卖涉案工程所得价款，具有优先受偿权；4.诉讼费由富尔斯特公司、***承担。

一审法院查明的事实:2015年9月2日，望城三宝公司与富尔斯特公司签订建设工程施工合同，约定：富尔斯特公司将其开发建设的位于莱西市住宅楼、商业楼工程，发包给望城三宝公司施工；计划开工日期为2015年9月4日，竣工日期为2016年8月29日；签约合同价为18006077.73元。合同第二部分通用合同条款14.2（1）发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。合同第三部分专用合同条款12.4.1关于付款周期的约定：合同签订后，支付合同价款的20%作为工程预付款。土石方与地基基础竣工验收合格后7日内审核完，并支付已完成工程量的75%的工程款；主体验收合格后7日内，支付已完成工程量的80%的工程款；工程竣工前检查合格后7日内，支付已完成工程量的85%的工程款；工程竣工结算定案后7日内，支付至工程全部审定金额的95%，余下的5%，作为工程保修金。12.4.4约定，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。合同附件3六、双方约定的其他工程质量保修事项：质量保修金的返还：工程竣工验收满二年后（14日内）质量保修金全部返还。合同签订后，富尔斯特公司支付了416000元工程预付款，余款3185215.55元未按约支付。后望城三宝公司按合同及双方约定履行了施工义务，2016年12月12日上述工程验收合格。2018年6月16日，望城三宝公司出具富尔斯特·格林家园1＃--3＃住宅楼、商业楼及室外工程决算书，富尔斯特公司拒收。2018年8月6日，在莱西市公证处的见证下，望城三宝公司将富尔斯特·格林家园1＃--3＃住宅楼、商业楼及室外工程决算书提交富尔斯特公司。该工程决算书载明，工程造价为16319780.59元。富尔斯特公司已付工程款8140183元，尚余8179597.59元工程款未付。

另查明，富尔斯特公司系私营企业，自然人独资，法定代表人为***，系唯一股东。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，富尔斯特公司与望城三宝公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，一审法院予以确认。富尔斯特公司与望城三宝公司均应按约履行。涉案工程已竣工验收，富尔斯特公司应支付相应工程款。富尔斯特公司拒不支付，应承担违约责任。富尔斯特公司在望城三宝公司提交工程决算书后28天内未完成审批且未提出异议，应视为认可望城三宝公司提交的竣工结算申请值16319780.59元，富尔斯特公司已付工程款8140183元，尚余8179597.59元工程款未付。望城三宝公司要求富尔斯特公司自2015年9月5日起至实际支付之日止以3185215.55元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的预付款违约金，符合双方合同的约定，一审法院予以支持。望城三宝公司要求富尔斯特公司支付自2018年9月19日起至实际支付之日止以4994382.04元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的工程款违约金。按照双方合同约定，富尔斯特公司应当自望城三宝公司提交工程决算书第29天后签发竣工付款证书，在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款，望城三宝公司于2018年8月6日提交工程决算书，29天＋14天后应为2018年9月18日，因此，望城三宝公司该请求，符合双方合同约定，一审法院予以支持。***系富尔斯特公司唯一股东，富尔斯特公司系私营企业，***不能证明公司财产独立于股东自己的财产，按照公司法的相关规定，其应当对公司债务承担连带责任。望城三宝公司要求对拍卖、变卖涉案工程所得价款，具有优先受偿权，于法有据，一审法院予以支持。富尔斯特公司、***经一审法院传票传唤拒不到庭，视为放弃抗辩及质证的权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、富尔斯特公司于判决生效后十日内给付望城三宝公司工程款8179597.59元；二、富尔斯特公司于判决生效后十日内支付给望城三宝公司自2015年9月5日起至实际支付之日止以3185215.55元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金；支付自2018年9月19日起至实际支付之日止以4994382.04元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金；三、***对上述款项承担连带清偿责任；四、望城三宝公司对富尔斯特公司拍卖、变卖涉案工程所得价款具有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34529元，保全费5000元，合计39529元，由富尔斯特公司、***负担。

富尔斯特公司、***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回望城三宝公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由望城三宝公司负担。

本院二审期间，富尔斯特公司、***提交证据一《建设工程施工合同》，证明富尔斯特公司（甲方）与望城三宝公司（乙方）于2015年9月2日签订《建设工程施工合同》。该合同专用合同条款14.1条之约定，承包人（望城三宝公司）应在竣工验收合格后28天内提交竣工结算申请单。同时，证明该合同中没有超过28天就视同认可结算报告的约定。证据二望城三宝公司收料单及《富尔斯特格林家园项目甲方购材价款汇总明细》，证明富尔斯特公司经与望城三宝公司协商，由富尔斯特公司自行购材供料，望城三宝公司予以签收。甲方购材供料共计价款5883265.46元。证据三第三方分项安装工程合同及《富尔斯特格林家园分项安装施工合同价款汇总明细》，证明格林家园项目消防、防水等分项安装工程由第三方施工，合同价款共计施工价款7826814.1元。证据四水电费支付汇总明细及支付凭证，证明富尔斯特公司已代为望城三宝公司缴纳电费140528元、水费6061.3元，共计146589.3元，应予返还富尔斯特公司。证据五《工程结算报告》（节选），证明双方依据《建设工程施工合同》及关于甲方购材供料、第三方分包工程的约定，富尔斯特公司委托结算审计机构就望城三宝公司实际工程量进行工程结算。经审计，该工程造价为7463990.64元。证据六《富尔斯特置业已支付三宝建设有限公司工程款付款记录》及转账凭证，证明依据《工程结算报告》，工程造价7463990.64元，富尔斯特公司已实际支付望城三宝公司工程款8174183元，超付望城三宝公司710192.36元，应予返还富尔斯特公司。证据七《富尔斯特格林家园工程竣工验收备案表》，证明涉案建设工程早在2016年12月12日就已竣工验收。证据八《青岛信通会计事务所验资报告》（青信会内验字〔2005〕第123号）及《青岛振青会计事务所验资报告》（青振会西内验字〔2011〕第024号），证明富尔斯特公司成立及历次变更情况。在2015年9月2日签订《建设工程施工合同》时，公司性质为普通有限责任公司，并已依法进行出资、验资。在涉案工程竣工验收后（2018年4月25日），公司股东由三人变为一人，公司性质变更为一人有限公司，但此时公司注册资本额并未发生变化。证据九《审计报告》青信会审字〔2019〕第1-1033号，证明富尔斯特公司与***之间未发生财产混同事实。结合证据八可以看出，望城三宝公司主张富尔斯特公司的股东***承担本案责任无法律依据。审计报告中体现的富尔斯特公司资产状况应以资产负债表为准，资产负债表中记载的负债和所有权益总计为21439692.78元，这才是公司的资产情况，望城三宝公司所称的利润表及总利润亏损九万余元的情形，仅反映今年1月份富尔斯特公司的资产情况，因富尔斯特公司的主营业务房产开发在2018年前就已经完成，所以在2019年1月并无房产销售和其他营业收入，反而要另外支付公司的正常管理费用，因此当月产生九万余元的利润损失是正常的，望城三宝公司以该九万余元的利润损失推定富尔斯特公司资产状况不实不成立。对房地产开发企业所建设房屋的初始登记是在房地产开发公司，但富尔斯特公司、***提交的证据十并非是房地产初始登记，而是房地产分割办证的登记情况，已经属于物权范畴，若该房屋再次销售，属于二手房，因此望城三宝公司称该三份房产证系房产开发企业例行的初始登记，与事实不符。证据十不动产权证书三份，证明涉案的房屋已取得不动产权证书，在性质上属于不动产，不属于在建工程，望城三宝公司无权依据合同法对抗物权，更无权要求取得建设工程优先受偿权，只能依据民事诉讼法取得财产保全的相关权利。

望城三宝公司质证称，对证据一的真实性无异议，对关联性有异议。证据二系富尔斯特公司、***单方制作，无望城三宝公司负责人签字，不予认可。证据三富尔斯特公司、***所列的24项分项工程，其中的第18项系由望城三宝公司施工，其余的23项，富尔斯特公司、***未经望城三宝公司同意擅自发包给案外人施工，不予认可，且与本案无关。证据四中水电费单据的真实性无异议，该明细中2016年9月21日之后的水电费与望城三宝公司无关，且上述时间之后的水电费应当分摊扣除。对证据五、六有异议。对证据七、八的真实性无异议。对证据九《审计报告》有异议，报告的审计结果-90001.06元，明显是虚假的，富尔斯特公司、***派发的一个项目的纯利润5000余万元，明显不符，此外这个报告不能证明股东财产独立于公司财产。通过诉讼保全来看，富尔斯特公司的大量资金都存在股东***的名下。证据十房屋登记在富尔斯特公司、***名下与富尔斯特公司、***主张的望城三宝公司无优先受偿权无关，所有的建设工程验收合格后都是先登记在开发商的名下，然后再对外出售，望城三宝公司申请查封的五套房子是富尔斯特公司、***尚未售出的房子，这五套房子属于建设工程的一部分，因此望城三宝公司对拍卖变卖五套房子所得价款具有优先受偿权。

望城三宝公司提交证据一甲方（富尔斯特公司）供料明细8份，证明甲供材总计4501115.32元。证据二甲方指定价格乙方自购材料的审批单11份，证明相关建筑材料是乙方（望城三宝公司）自己出资购买的，价格是经过双方商定的，是甲方认可的。证据三甲方施工签证44份，证明施工过程中由于图纸变更或者工程做法变更。证据四乙方已施工的甲方尚未签证的29份签证单，证明由于设计变更或者施工过程中工程做法的变更，增加的工程量由于双方争议，甲方未在签证单上签字。证据五竣工图纸12份，进一步印证望城三宝公司合同内工程施工的情况。证据六城市公共卫生服务费等收费标准表复印件，证明涉案项目城市公共卫生服务费交纳情况。

富尔斯特公司、***共同质证称，一、对望城三宝公司提交的甲方供料明细8份的质证意见：对望城三宝公司统计的甲方供料价款4501115.32元不予认可，该价款仅是甲供料价款的一部分，富尔斯特公司实际供材总价款暂统计为5200076.73元。二、对望城三宝公司提交的乙方自购材料，甲方定价部分批价11份的质证意见：对该证据中的第2?4?5?7?8?9?10?11项证据的真实性无异议，其他证据不予认可。三、对望城三宝公司提交的甲方签证44份的质证意见：（一）对该44份签证中的第1?2?3?6?7?8?10?11?12?13?14?15?19?21?23?24?25?27?29?31?32?34?35?36?39?40?41项的证据真实性无异议，但第27项网点台阶实际上是由富尔斯特公司另委托第三方完成，第35项望城三宝公司只进行垒砖，第39项望城三宝公司只做了挡土墙。（二）该组证据中的第4?5?9?16?17?18?20?22?26?28?30?33?37?38?42?43?44项证据均为复印件，真实性不予认可。四、对望城三宝公司的已施工未签证的签证单的质证意见：该组证据未经发包方确认，均不予认可。五、对格林家园图纸明细（竣工图纸12份）的质证意见：对图纸的真实性无异议，但图纸中各房屋拐角处的结构柱均未实际施工，跨度超过5米的房间的结构柱亦未实际施工。六、对望城三宝公司提交的收费项目及标准的质证意见：（一）该收费项目及标准仅为复印件，真实性不予认可。（二）涉案项目的城市公共卫生服务费的收费单据载明的缴款人为望城三宝公司，从银行凭证可以看出该14000元由富尔斯特公司代为垫交。由此可知，相关职能部门实际收取的城市公共卫生服务费的金额为14000元，缴款责任人应为望城三宝公司，富尔斯特公司已垫付，应由望城三宝公司据实承担。

本院二审认定：关于甲供材问题。望城三宝公司在二审中认可涉案工程中的消防、防水、保温、燃气、室外暖气、弱电、护栏、电梯、室外消防爬梯、环氧地坪、门窗、内墙涂料、室内地暖及楼台由富尔斯特公司安排案外人施工。望城三宝公司制作的工程决算书显示，退甲供材4739774.64元（不含配电箱），退原清单内配电箱主材费199700元。

经双方对账及法院组织双方当庭对账，双方对甲供材及安排案外人施工无异议部分如下：1、商混2244185元；2、钢筋1654664.26元；3、电缆、电线、桥架、清水管、污水管、电线套管等514101.93元；4、水泥款21025元；5、避雷线材、热镀锌圆钢12600元；6、房屋保温板45121.86元；7、小区水表30360元；8、人井盖爬梯2100元；9、小区污水主管道波纹管3252.60元；10、地下雨水瓷管6428元；11、卫生间、阳台防水34771.46元；12、商业伸缩缝热镀锌板2000元；13、户内灯口、灯泡2730元。以上合计4573340.11元。双方有争议部分，富尔斯特公司、***认可有一部分系委托案外人施工完成，有一部分系富尔斯特公司供料但其未提交收料单等证据予以证明。

关于已付工程款数额问题。富尔斯特公司、***主张已付工程款8174183元，除了望城三宝公司认可收到的工程款8140183元之外，还有吊篮罚款20000元、城市公共服务费14000元。望城三宝公司对吊篮罚款20000元不认可，认可富尔斯特公司代为支付城市公共服务费14000元。

二审中，富尔斯特公司、***向法院提交工程造价鉴定申请书，申请对涉案工程进行造价鉴定。

本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院二审认为，本案争议的焦点问题是：1.涉案工程的结算情况应如何认定；2.富尔斯特公司、***主张的甲供材及第三方完成的分项工程应如何认定；3.望城三宝公司是否享有涉案工程的优先受偿权；4.***应否对富尔斯特公司欠付的工程款承担连带责任。

关于第一个焦点问题。本院二审认为，望城三宝公司与富尔斯特公司于2015年9月签订涉案工程施工合同后，望城三宝公司依约完成了涉案工程施工，并按照合同约定将涉案工程决算书以公证方式向富尔斯特公司送达，富尔斯特公司的门卫予以签收。富尔斯特公司的门卫作为负责公司财产设备看护、物资进出入库登记等事务的工作人员，具有接收材料的职责，其接收望城三宝公司送达的工程决算书的行为系履行代表富尔斯特公司的职务行为，应视为富尔斯特公司已收到望城三宝公司送达的工程决算书。富尔斯特公司在收到工程决算书后，未在合同约定的时间内提出异议，视为其认可该工程决算书。根据该工程结算书，涉案工程结算值为16319780.59元，扣除已付工程款8140183元及望城三宝公司二审中认可的14000元城市公共服务费，富尔斯特公司尚欠工程款8165597.59元，法院予以确认。富尔斯特公司无正当理由欠付望城三宝公司工程款，构成违约，应当支付望城三宝公司合同约定的相应违约金。富尔斯特公司、***未举证证明吊篮罚款与望城三宝公司有关，法院对该费用不予支持。富尔斯特公司、***主张望城三宝公司未将工程决算书送达给其法定代表人或其授权代表、不具有送达效力及结算效力，依据不足，法院不予支持。因双方已进行涉案工程结算，故法院对富尔斯特公司、***关于对涉案工程造价进行鉴定的申请不予准许。双方合同通用条款第14.2条约定，发包人在收到竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，故富尔斯特公司、***提交的涉案建设工程施工合同无法证明其关于双方合同未约定超过28天就视同认可结算报告的主张成立。

关于第二个焦点问题。本院二审认为，望城三宝公司认可涉案工程中的消防、防水、保温、燃气、室外暖气、弱电、护栏、电梯、室外消防爬梯、环氧地坪、门窗、内墙涂料、室内地暖及楼台由富尔斯特公司安排案外人施工。关于甲供材及案外人施工部分，经双方对账及本院组织双方当庭对账，双方无异议的部分为4573340.11元，未超过望城三宝公司在工程决算书中核定的退甲供材4739774.64元。对富尔斯特公司、***主张过高部分，富尔斯特公司、***自认有一部分系委托案外人施工完成，有一部分系其向望城三宝公司供料，但因其未提交收料单等证据予以证明，法院不予支持，对富尔斯特公司、***提交的证据二至证据六中望城三宝公司不予认可的证据不予采信。

关于第三个焦点问题。本院二审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，望城三宝公司于2018年8月6日向富尔斯特公司公证送达涉案工程决算书，富尔斯特公司未在合同约定的28天内完成审批、亦未提出异议，视为认可该工程决算书，富尔斯特公司未在合同约定的第29天起的14天内支付工程款，望城三宝公司于2018年10月22日提起本案诉讼，符合上述规定，望城三宝公司对涉案工程依法享有优先受偿权。富尔斯特公司、***主张望城三宝公司不享有涉案工程的优先受偿权，依据不足，本院不予支持，对富尔斯特公司、***提交的证据七、竣工验收备案表及证据十、不动产权证书不予采信。

关于第四个焦点问题。本院二审认为，***作为富尔斯特公司的唯一股东，应当对公司财产是否独立于股东的财产承担举证责任，***对此未提交有效证据证明其个人财产与公司财产不存在混同情况，一审判令***对富尔斯特公司欠付的工程款承担连带清偿责任，并无不当，法院予以确认，对富尔斯特公司、***二审中提交的证据八、验资报告与证据九、审计报告不予采信。

综上所述，富尔斯特公司、***的上诉请求部分成立，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初6634号民事判决第三、四项；二、变更山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初6634号民事判决第一项为：富尔斯特公司于判决生效之日起十日内支付望城三宝公司工程款8165597.59元；三、变更山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初6634号民事判决第二项为：富尔斯特公司于判决生效起十日内支付望城三宝公司违约金（以3171215.55元为基数，自2015年9月5日起至实际支付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以4994382.04元为基数，自2018年9月19日起至实际支付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回望城三宝公司的其他诉讼请求；五、驳回富尔斯特公司、***的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34529元，保全费5000元，由富尔斯特公司、***负担。二审案件受理费69058元，由富尔斯特公司、***负担68940元，望城三宝公司负担118元。

本院再审审理中，富尔斯特公司提交证据一富尔斯特.格林家园1#-3#住宅楼、商业楼工程基本建设工程结算编制报告，证明1.根据山东同绩工程项目管理有限公司作出的同绩基审字【2020】045号工程结算编制报告，涉案工程核定造价应为7258657.24元。2．涉案项目工程量尚未核对，尚无法确定是否要进行工程量增减15%或者具体幅度，望城三宝公司不顾工程实际情况就将全部工程增幅15%，无事实依据。3．通过编制报告亦反映出因涉案施工合同中并未规定甲供材保费和甲方外包协调费计取方式，故望城三宝公司统计计取上述费用没有合同依据。4．省院已裁定确认涉案工程价款应据实结算，现富尔斯特公司与望城三宝公司对涉案工程的建安工程费用争议巨大，故应当对涉案工程建安工程费用和甲供材、第三方分包项目费用等进行司法鉴定。证据二建设工程施工合同补充协议一份，证明根据原审中双方举证情况可以确认涉案合同存在着甲方分包第三方这种情况，同时工程款的支付进度、保证金的退还等规定，都说明了本案中的备案合同在实际履行中发生了实质性的变更，而变更的内容就是这份施工合同补充协议，虽然该补充协议没有双方盖章，却是双方实际履行的，能够证明双方的真实意思表示，双方应当承担该补充协议的法律后果。并申请对富尔斯特格林家园1#—3#住宅楼和商业楼工程建安造价进行鉴定。

望城三宝公司对证据一的真实性有异议，在诉讼过程中，要对有关事项进行鉴定，应当申请人民法院委托鉴定，人民法院认为必要的情况下由法院委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。富尔斯特公司提交的报告是在诉讼过程中单方委托有关部门做的鉴定，不具有法律效力，不能作为证据使用。对证据二的真实性不予认可，该补充协议并无双方当事人签章，不具有任何的证明效力。该协议是在二审判决之后富尔斯特公司自己伪造的协议，因为在原一二审中其从未主张双方还有一份补充协议，富尔斯特公司也没有任何证据证明双方是按照这个所谓的补充协议履行的。

本院再审认为，富尔斯特公司提交的证据一系单方委托的鉴定，对其鉴定内容的真实性不能确认；证据二因无双方当事人的签章，不具有证明的效力，本院均不予采信。

因富尔斯特公司对涉案工程价款提出实质性抗辩，为查清本案事实，经本院司法鉴定中心依法对外委托青岛华恩建设项目管理咨询有限公司鉴定，该公司出具《关于富尔斯特.格林家园.1#-3#住宅楼、商业楼的建安工程造价的鉴定意见》，鉴定结论为：由青岛望城三宝建设有限公司完成的涉案工程造价为16777043.21元（未含未签字签证部分有争议涉案工程造价）；有争议部分涉案工程造价为2628761.80元；未扣除甲供材。

富尔斯特公司质证称，一、鉴定机构所引用的鉴定依据与实际不符，无事实与合同依据。1.涉案《建设工程施工合同》并未约定合同价格形式，而鉴定机构的鉴定结果却采用清单形式并列明合同形式为单价合同，这不但与合同约定相悖且与山东省高级人民法院裁定要求据实结算大相径庭。以此作为鉴定依据偏离了据实结算的主线，且无法反映施工方实际施工情况，不能作为定案依据。2．《鉴定意见》中认定施工方可按照涉案工程分包项目总造价的3%计取总承包服务费，无任何依据。3．鉴定机构对于涉案工程水电费未予扣除，无合同依据亦不符合鉴定规范。二、《鉴定意见》确定的鉴定范围错误，且鉴定过程未能做到公正透明，鉴定结果多处错误，不能作为定案依据。1.本案需要鉴定的范围仅为施工方施工且富尔斯特公司无争议的工程量部分建安造价。而鉴定机构将包含甲供材和甲分包在内的全部工程计入鉴定范围，有违鉴定初衷。2.鉴定过程未能公开透明，富尔斯特公司没有参与全程核对。富尔斯特公司在法院的组织下与鉴定机构、望城三宝公司共同查看现场，并与鉴定机构相关鉴定人员、富尔斯特公司进行了工程核对，但是仅限于是对土建部分广联达图形核对，之后对工程量和套价等相关流程的核对，因鉴定机构原因富尔斯特公司均未能参与。3.鉴定结论存在多处错误，未能准确、客观和真实地反映出工程造价及争议项目内容。经富尔斯特公司核算，还存在2126154.96元的争议部分应予以扣减。三、鉴定机构将甲供材部分计入鉴定范围且在鉴定意见中未做区分列明，不符合委托鉴定要求并导致鉴定费用过高。经富尔斯特公司核查，仅鉴定机构所列工程涉及甲供材的数额就为5034110.13元，该部分款项应在总造价款中予以扣除。经富尔斯特公司举证，涉案工程存在的甲供材实际为6068105.51元，因为在实际甲供材过程中，存在剩余的钢筋、水泥等土建材料，该部分材料已由富尔斯特公司供应工地，富尔斯特公司也有签收证明。但是望城三宝公司并未完全用于涉案工程，也未退还富尔斯特公司，故该部分费用不能体现在工程造价中，但应作为甲供材予以扣除。鉴定机构将甲供材计入施工方建安造价，不但不符合法院委托鉴定的要求，也在客观上导致了鉴定费用增高。四、未签章签证系无效签证，不应作为鉴定依据计入鉴定意见。鉴定结果中的未签字签证争议项，没有富尔斯特公司、监理及施工方签字，无法证明资料的真实性，更无法证明为此工程签证，故该部分签证为无效依据。鉴定机构依据前述无效签证计算争议工程款，与事实不符，且将工程造价列入鉴定范围，导致鉴定费用提高，该部分款项应予以扣除。五、室外工程并非合同及图纸所确定的施工范围，不属于望城三宝公司施工项，鉴定机构将该部分工程计入鉴定范围是错误的。室外工程并不在涉案《建设工程合同》以及图纸内，属于合同外施工项目，不是望城三宝公司的施工范围。如望城三宝公司主张系由其施工，应通过举证证实。望城三宝公司未参与室外工程施工，该部分为第三方分包范围，均已由富尔斯特公司结账清算。鉴定机构将该部分费用计入工程造价与事实不符，也存在因此导致鉴定费用提高的问题。六、鉴定机构涉嫌鉴定违规和程序违法。富尔斯特公司未能参与之后工程量和套价等相关流程的核对。鉴定机构一方面告知富尔斯特公司对相关材料存在待落实问题，另一方面却在没有任何通知和说明的情况下，将富尔斯特公司未予确认的鉴定成果提交法院，该行为违反本案进入鉴定程序时法院和鉴定机构对富尔斯特公司的程序告知，违反法定程序。《鉴定意见》中署名的造价工程师杜成、付博和纪玉鸾均未参与本项目鉴定的具体工作，与法院及富尔斯特公司沟通且实际勘查现场并参与核对的鉴定机构人员为孙某和刘某。该两人并非本案鉴定机构工作人员。鉴定机构存在出借资质的行为，涉嫌与望城三宝公司利益输送，违反司法公正，不但违规甚至违法。请法院依法查明鉴定机构鉴定人员和参与人员真实身份和资质情况。七、关于对施工方工程造价的确定。鉴定机构出具《鉴定意见》结论包括鉴定机构工程造价16777043.21元和未签字签证争议项目造价2628761.8元，共计19405805.01元，平均建安造价高达1890元/平方米。富尔斯特公司认为本项目实际的施工方造价应扣除无合同依据但却被错误计取的总承包服务费254884.11元，扣除争议部分造价2126154.96元，扣除甲供材5034110.13元，扣除未签字签证争议项2628761.8元。此外，涉案工程实际开工日为2015年5月前，根据省法院再审裁定据实结算的要求，工人费用的计取应按照青建管字【2010】27号文规定执行，按照建筑安装44元/工日，装饰48元/工日，市政园林41元/工日执行。即便按照富尔斯特公司与望城三宝公司之间往来邮件所确定的意见，望城三宝公司所主张的工人费用也仅为53元/工日。而《鉴定意见》是按照80元/工日计算的，不符合实际情况，亦应扣减，涉及金额约200万元。

望城三宝公司质证称，一、对于富尔斯特公司签署的工程招标文件清单中的漏项或设计变更增加的工程量，按照工程招标文件第十条第（九）项○1○4款之规定（第16页），应补充清单并新编综合单价，而鉴定报告均未补充清单并新编综合单价。具体如下：

1.1#、2#楼异形柱模板项目，原招标文件中没有载明，该项目属于招标文件清单漏项，按照招标文件第十条第（九）项○1○4款（第16页），应补充清单并新编综合单价，但鉴定报告没有补充清单也没有新编综合单价而是按方形柱模板清单执行的，比实际造价少算了约17万元。

2.1#、2#、3#楼阳台项目，原招标文件中没有载明，属于招标文件清单漏项，按照招标文件第十条第九项○1○4款第（第16页）应补充清单并新编综合单价，但鉴定报告没有补充清单也没有新编综合单价而是平板清单执行的，比实际造价少算了约14万元。

3.1#、2#楼屋面板斜板模板项目，招标文件没有载明，属于招标文件清单漏项，按照招标文件第十条第九项○1○4款（第16页），应补充清单并新编综合单价，但鉴定报告是按照平板模板清单执行的，比实际造价少了约3.2万元。

4.1#、2#、3#楼的阁楼及商业楼的层高大于3.6米，柱、梁、板的模板超高部分，属于招标文件清单漏项。按照招标文件第十条第九项○1○4款（第16页），应补充清单并新编综合单价。根据《山东省建筑工程消耗量定额》下册第417页规定：“超过3.6米，应另行计算模板支撑超高部分的工程量”）。鉴定报告没有计取模板超高费用。应当按实际施工高度计取模板超高费用，超高部分模板费用约4万元。

5.本工程是框架和剪力墙结构，原招标清单中只有砌块墙抹灰清单无混凝土面抹灰清单,本项属于招标文件清单漏项。鉴定报告套用的砌块墙抹灰清单，按照招标文件第十条第九项○1○4款（第16页），应补充清单并新编综合单价，造价少算了8万元。

6.填充墙顶部图纸选用图集12G614-1第16页中构造详图斜砌砖，实际顶部斜砖120-140mm高，底部砌筑260mm高实心粉煤灰砖，鉴定报告套用的加气砼砌块墙清单，本项属于招标文件清单漏项，按照招标文件第十条第九项○1○4款（第16页），应补充清单并新编综合单价，造价少算了约4万元。

7.依据商业楼建筑图纸2中载明的“地下工程防水技术规范《GB50108-2008》第4.1.28条”，地下车库外围剪力墙采用防水螺栓、3#楼标准层剪力墙螺栓孔均做发泡堵孔并涂刷防水材料做防水处理，本项属于招标文件清单漏项，按照招标文件第十条第九项○1○4款（第16页），应补充清单并新编综合单价，应予以计算工程量，但鉴定报告中没有计算，该部分造价约5万元。

8.1#、2#、3#楼及商业楼筛沙清单项目，原招标文件中没有载明，属于招标文件清单漏项，按照招标文件第十条第九项○1○4款（第16页），应补充清单并新编综合单价，该部分造价约5万元。

9.3#楼地下室砼外墙原设计是200mm厚，因设计变更，厚度变更为250mm厚，实际施工也是按250mm厚施工的。但鉴定报告按照200mm厚计入造价（鉴定报告第5页第二段第5行）。应当按照实际施工厚度计算工程量及造价（详见已提交法庭的设计变更图纸），造价少算了约1.5万元。

二、对于因按施工规范要求施工或甲方要求增加的工程量，没有据实鉴定。

1.卫生间反沿，图纸结构图中未标示反沿钢筋，实际施工根据施工规范要求，施工现场卫生间反沿按照平板配筋弯折上反竖向钢筋，并增加水平钢筋，型号同平板配筋。鉴定报告按照图纸只计算砼和模板，没有计算钢筋。应当计取钢筋工程量，钢筋造价约1万。

2.招标文件清单没有天棚打磨项目，因甲方变更去除抹灰项目，增加天棚打磨，故应该计取天棚打磨费用，金额约12万元。

3.1#、2#、3#楼及商业楼女儿墙的出水口系望城三宝公司安装的，鉴定报告中遗漏了该项造价约1.3万元。

三、按照工程招标文件第十条第（九）项○3○4款之规定（第16页），大于原清单工程量10%的部分，应新编综合单价，鉴定报告没有新编综合单价，造价少算了约110万元。

以上13项合计金额约186万元，并申请对上述13项进行补充鉴定。

望城三宝公司另提出，没有签证的应当以鉴定机构现场勘验的结果为准。根据望城三宝公司提供备案的竣工验收报告、竣工图、备案表及相关施工资料，本案的工程总包是望城三宝公司，其中有一些分项工程富尔斯特公司分包给了第三人施工，既然是总包单位，所以全部工程中除了富尔斯特公司分包给他人的分项工程以外的全部是望城三宝公司施工，鉴定的范围应当包括望城三宝公司施工的所有工程，不能仅仅局限于合同和图纸还有所谓的有效签证，没有签证的施工的工程量应当以鉴定机构现场勘验结果为准。望城三宝公司属于工程的总包单位，负责工程的全面管理，以及组织验收、工程验收、办理备案手续等，按照有关规定应当计取总包管理费。

质证后，富尔斯特公司又提交证据一富尔斯特公司工作人员与望城三宝公司工作人员之间的往来邮件，证明富尔斯特公司于2015年3月17日向望城三宝公司发出预算清单报价说明，且明确要求其报价时间在5天内完成，该份证据形成于2015年，能够确认涉案工程真实发生时间为2015年3月22日即望城三宝公司的回函时间，据此涉案工程的相关取费造价，包括人工费的计取应该按照当时的版本予以计算。也可以证明本案鉴定意见中采用的对工人人工费用的鉴定标准与实际不符，还可以证明2015年8月3日的招标文件系后形成的文件，仅适用于双方对于工程的备案。证据二鲁建标字【2015】12号通知及青建管字【2015】24号文件，证明对于人工费用的调整，山东省于2015年4月28日进行的调整，青岛市于2015年5月12日进行调整，根据调整内容，建筑安装费用日工为80元/工日，本案中鉴定机构所采用的标准。结合第一份证据可以看出涉案工程招投标发生于2015年3月22日，本案关于人工费用的计取并不能采用该标准。证据三承诺书一份，证明双方曾于2015年9月2日签订承诺书，涉案施工合同为备案合同仅作为建设单位办理有关手续使用，不作为双方结算依据，双方实际履行合同为“富尔斯特.格林家园”建设工程承包补充协议，并按补充协议施工、结算、竣工等。

望城三宝公司质证称，证据一因为没有原始载体，对其真实性不予认可。证据二的真实性不予认可。本案的合同签订时间是2015年9月2日，开工时间是2015年9月4日之后，竣工时间是2016年12月12日，对此双方当事人在二审庭审中均无异议，现富尔斯特公司提出邮件证据试图证明工程真实发生时间是2015年3月22日，与客观事实不符，不能成立。关于富尔斯特公司主张的日人工费44元、53元、41元，明显与事实不符，建筑工人的人工费自2015年到2016年的时间每人是200余元，富尔斯特公司主张的人工费作为生活费都不够，明显违背客观事实。望城三宝公司对证据三承诺书的真实性认可，但对所谓补充协议不予认可，认为补充协议上没有双方签章认可，实际双方履行的包括提起涉案诉讼的仍是双方签订的《建设工程施工合同》。

望城三宝公司提交证据一涉案工程的招标文件，证明关于工程招标文件中的工程量漏项或设计变更增加的工程量，按照工程招标文件第十条、第九条第一、二款之规定，应当补充清单并新编工程单价。证据二照片十张，证明天棚已由抹水泥变更为刮腻子，依富尔斯特公司的要求，在富尔斯特公司刮腻子之前将天棚进行了打磨，增加了工程量，该项鉴定中漏掉了。

富尔斯特公司质证称，对证据一真实性予以认可，但是对其证明目的不予认可，该份招标文件系双方用于工程备案类的材料文件，且认定双方合意除招标文件外还应结合投标文件及双方履行情况，共同构成要约与承诺。仅凭用于备案的招标文件说明双方关于补充清单及新编工程单价不具有证明性。对证据二该十张照片的证据三性均不予认可，仅凭该照片无法证明是否为富尔斯特公司要求望城三宝公司将抹水泥变成刮腻子，该照片所显示的拍摄方位和具体位置亦不能证明是本案工程，如果望城三宝公司认为存在鉴定漏项，应该提供相关证据要求鉴定机构出具补充鉴定意见。

上述富尔斯特公司提交的证据一及望城三宝公司提交的证据二的真实性无法确认，本院不予采信；富尔斯特公司提交的证据二、三及望城三宝公司提交的证据一的真实性，本院予以确认，并需结合其他证据综合认定。

上述鉴定机构出具的鉴定意见，经双方质证提出异议后，鉴定机构出具三份回复。回复1内容是：根据富尔斯特公司提出的异议复核后认为，鉴定结论应调减856672.3元（不包含定额中水费17360.15元，电费178128.33元），未签字签证争议项调增15397.45元。回复2内容是：根据望城三宝公司提出的异议复核后认为，鉴定结论应调增61580.28元。回复3关于孙聪吉、刘苗苗身份问题的答复内容是：孙聪吉、刘苗苗系鉴定机构职工，社保未转至鉴定机构，孙聪吉系人民法院诉讼资产网网上备案联系人，在鉴定过程中，孙聪吉负责联系沟通协调工作，刘苗苗为辅助人员。本院通知鉴定人出庭接受双方当事人质询，并就上述回复进行质证。

富尔斯特公司质证后称，一、回复1第(一)条内容1.涉案《建设工程施工合同》并未约定合同价格形式。首先，省法院要求对涉案工程据实结算。鉴定机构以其从未收到关于要求据实结算的裁定据此抗辩，与事实不符。第二，富尔斯特公司在庭审中已向法庭提交与望城三宝公司的补充协议书，并向法庭申明双方并未真正执行涉案《建设工程施工合同》。双方于2015年9月2日签订的《承诺书》，证明双方均认可涉案《建设工程施工合同》仅为备案施工合同，不作为结算依据，应按照补充协议施工、结算、竣工等；第三，涉案《建设工程施工合同》未选择据实适用哪一种价款方式，不能径行认为适用单价合同，鉴定机构作出的鉴定结论偏离本案事实，不能作为本案据以认定事实的依据。2.关于对总承包服务费的认定。首先，根据《承诺书》的约定，双方并未将涉案《建设工程施工合同》作为结算依据；第二，涉案《建设工程施工合同》附件并没有提到总承包服务费的计取方式与费率，总承包服务费计取与否及费率可以由双方约定，不是必须要计取的费用。鉴定机构硬性将本项费用计入计取费用，没有事实与法律依据。3.对于水电费的扣除问题，双方并未约定计取方式，也未达成一致意见，在此种情况下鉴定机构将此列入鉴定结果与事实不符。鉴定机构亦在回复中表述法庭应确认扣除相应金额。二、回复1第（二）条内容1．关于场地平整、竣工清理问题。依据《富尔斯特.格林家园工程甲方零星分包工程资料》第13项及14项场地平整、竣工清理为第三方分包。可见，鉴定机构将其计入鉴定结论是错误的。2.关于1#2#有梁板平板问题。该部分属于重复计算，鉴定机构同意调减金额231191.40元。3．关于1#2#楼梯工程量问题。对鉴定机构该回复意见不予认可。该部分工程量计算有误，实际工程量仅为118.44平方米，并非299.616平方米，应扣减金额15546.71元。4．关于砌体通长筋。该部分现场实际未施工，可以现场破除墙体查验。鉴定机构亦说明，如果施工人未按照图纸施工，鉴定结论应予以调减。5.关于构造柱问题。依据施工单位已签字的工作联系单，住宅室内构造柱取消。6．关于1#2#外墙主体脚手架问题。根据鉴定机构回复意见，该部分应予以调减，涉及金额为299884.41元。7．关于泵送费、外加剂问题。泵送费为混凝土单价中包括的费用，为甲供材部分，该部分不应予以计取，涉及金额251269.5元。另，外加剂为混凝土的一部分，亦属于甲供材，故不应另行计取防水外加剂，涉及差额为24359.40元，应予以扣减。8.关于室外台阶问题。1#2#3#楼室外台阶并未施工。鉴定机构亦认为应将此项从鉴定结论中调出，列入未签字签证争议项，涉及金额为15397.45元，应予以扣减。9.关于钢筋、钢筋接头问题。鉴定结果工程量与三方核对图形工程量不一致，涉及金额为20713.88元和20129.12元，应予以扣减。10.关于3#外侧挤塑板该部分为第三方分包项目，鉴定机构亦说明如果为单独分包，应予以扣减。如果望城三宝公司认为系自己施工，应提交相应的证据。11.关于3号楼墙面变形缝。鉴定机构将止水钢板列入墙面变形缝项不认同。事实上，该部分现场并未施工且图纸亦未体现，造价为6855.22元。12．商业楼无眠变形缝、脚手架、依附斜道、砖胎膜、大型机械进出场和商业网点楼梯厚度调整（问题15、16、17、19、24）鉴定机构认可该部分金额的调整，共计金额309029.72元。13．关于3号楼无矩形柱。此图纸非三方认定图纸，三号楼并无矩形柱，不应计取矩形柱相应子目。14.关于厨卫烟道价格问题。卫厨变压排气道鉴定机构重新组价：126.32元/米，该单价已偏离当时市场价，应按照20元/米认定。涉及金额112055.96元。15.关于圈梁问题。此项组价未经三方认可，不认同此组价方式。该项目属于有清单项，不属于清单漏项，不需要重新组价。16.关于签证问题（问题22，23项）如有富尔斯特公司认可性确认，对该部分予以确认。17.3#小棚层问题。该部分为建设单位违规更改设计图纸增加小棚层，导致消防验收屡次不通过。鉴定机构亦认为如果违规应通过法庭予以确认，故径行计入鉴定结论是错误的，应由三宝公司提供合法性的相关证据，否则应扣减相应金额28728.04元。18.关于强电及弱电入户管道施工界限的答复。鉴定结论中成如果资料有误，则应该按照实际分界调整。对该部分的计算不予认可，涉及金额为18391.92元。19.关于商业楼补充清单明细错误问题。该部分内容鉴定机构已同意调整，涉及金额1169.32元，应予扣除。20.关于1#2#3#扣商业水表安装问题。该部分为单独分包项目，已经向法庭提交相应证据。涉及金额11291.34元。造价文件发至工作群后，鉴定机构并没有给提出意见的时间，直接出具报告，导致与事实不符。21.关于弱电桥架为分包工程。该部分为分包项目，涉及金额22542.56元，应予扣减。截图发至工作群，没有回复并不代表认可，工程量也并未进行三方核对，鉴定机构认定错误。22.关于商业楼给水问题。该部分为分包工程，富尔斯特公司已经提交证据予以证明，且双方已认可。该部分涉及金额7717.98元，应予扣减。23.关于1#2#3#楼给排水工程量问题。鉴定机构给出的工程量与实际有差异，且鉴定机构亦回复系按照图纸计算，并未据实计算。造价文件发至工作群后，鉴定机构没有给提出意见的时间，其直接出具报告，导致与事实不符。24.关于2#楼夹层工程量按标准层工程量计入问题。此部分工程量并无变更文件及图纸，鉴定机构作出结论是错误的。在回复意见中，鉴定机构亦指出如果与实际标准层不符，应予调整。对此，三宝公司作为建设单位应提供证据予以证实，否则应予扣减，涉及1464529.29元。25.关于商业楼工程量问题。3#地下增加一层，鉴定人员工程量按标准层计入，既无图纸也无变更签证，按照标准层计入无依据。此外，造价文件发至工作群后，鉴定机构没有给提出意见的时间，直接出具报告，与事实不符。该部分涉及金额22709.16元，应予扣减。三、回复1第(三)条内容关于甲供材问题。鉴定机构应在作出鉴定结论前根据双方提供的证据进行核对，对于无争议项目予以扣减。对于有争议项目应单独列项。现鉴定机构把甲供材全部计入工程造价内，鉴定结论错误。四、回复1第（四）条、第（五）条。1.未签字的签证应属无效签证，亦无法证明该项目是否发生，鉴定机构不加以区分，径行认定为争议项目，导致鉴定错误。鉴定机构对本项目争议项的列明，根本不区分签证的有效性，对于没有效力的签证均认定为争议项，毫无依据。2.室外工程并不是合同和图纸确定的施工范围，不属于望城三宝公司的施工项，不能在没有任何依据的情况下将其计入鉴定结果。但鉴定机构的回复却是“对该问题已说明，是否计取请法庭确认”，不符合事实情况，也没有法律依据。不但导致鉴定结果错误，而且也增加了鉴定费用。五、回复1第（七）条内容关于人工费的确定。1.根据双方于2015年9月2日签订的《承诺书》，证明双方均认可涉案《建设工程施工合同》仅为备案施工合同，不作为结算依据，应按照补充协议施工、结算、竣工等。故对于涉案工程人工费的认定应该据实结算。2.即便按照涉案《建设施工合同》，也并未体现人工费单价，鉴定机构认为人工费不予调整没有任何依据。3.根据省法院再审裁定据实结算的要求，工人费用应该按照青建管自【2010】27号文件规定执行，按照建筑安装44元/工日，装饰48元/工日来计算。仅此一项，就涉及金额扣减差额200余万元。

富尔斯特公司还认为，鉴定机构并未对其涉嫌鉴定违规和程序违法问题作出回复。故认为鉴定机构出具的鉴定结论不能作为证据使用，应另行指定鉴定机构对涉案工程重新作出鉴定。首先，鉴定机构相关人员作出本案鉴定结论程序不合法。第二，鉴定报告作出的具体内容未能按照据实结算的要求作出公正合法的结论，所涉及的甲供材、第三方分包、室外工程等内容未加区分，一并列明，甚至对于双方并无争议的甲供材部分也未能单独列出，虽然经过鉴定机构多次调整，但鉴定报告的内容均无法反映据实结算的要求。第三，根据提交的承诺书，鉴定机构据以作出鉴定结论的建设工程施工合同并不能作为本案工程结算依据，鉴定机构所使用的图纸、签证存在无效或者是未经双方认可的情况，且出庭鉴定人员未到现场查勘，在回答申请人的相关问题时，亦承认其没有根据据实结算的要求作出相关结论。第四，鉴于鉴定机构的相关违法行为，富尔斯特公司已向相关部门启动调查程序，故在未有相关结论之前，鉴定机构的相关意见不能够作为定案依据。第五，即便按照鉴定机构出具的意见，也存在如下问题：（1）鉴定报告中图纸内施工单位未施工实际属于第三方分包的项目而被鉴定机构错误地计入鉴定意见中，该部分内容涉及2447295.7元，具体为1、2号楼652269.31元，3号楼479904.63元，网点1315121.76元；（2）设计图纸中已注明施工项目而施工单位未按照图纸设计内容私自变更、减少工程量未施工的项目，被鉴定单位错误地计入合计470759.34元，其中1、2号楼267954.74元，3号楼162916.57元，网点39888.03元；（3）对于鉴定机构鉴定意见中其他项目的错误根据计取明细涉及金额2126154.96元；（4）涉案鉴定意见甲供材共计计取了503万，对此必须通过定额软件作出退料处理，否则计算人工费虚增120余万元，本案中涉及到应退的主材为钢材90余吨、商砼260多立方，还有水泥、沙子等材料。第六，2021年7月13日，鉴定机构和本案双方当事人进行对涉案工程的现场勘查，根据鉴定机构和双方当事人所签署的勘查记录，所涉及的现场未施工项目共计有59项，其中未作出鉴定结论的达34项，富尔斯特公司已依据双方签订的勘查记录逐项作出说明，包括对室外散水、室外台阶坡道等问题作出逐项列明。

综上，鉴定机构作出的鉴定结论程序不合法，甚至涉嫌刑事犯罪，其鉴定的内容不符合鉴定要求，双方并不能依据涉案建筑施工合同进行结算，在此情况下，鉴定机构作出的鉴定结论已偏离本案建筑工程的建安造价，不能作为定案依据。申请法庭查明后更换鉴定机构重新作出鉴定结论。

望城三宝公司质询质证后称，1.回复2第一条第2项。1#、2#阳台，鉴定机构执行原中标相近的清单即执行平板清单是错误的。阳台和平板是两种完全不同的构件，造价也相差较大。所以，应单独分开按各自的工程量清单，计算工程量。2.回复2第一条第3项，1#、2#屋面斜板模板。原招标单位发布的控制价清单中只有工程量且其综合单价为零，为响应招标文件不得超控制价的要求，投标时只能按控制价报零。鉴定机构视为投标时优惠是错误的，故鉴定机构应重新生成工程量清单。3.回复2第一条第4项。楼层高大于3.6米的措施费，须计算超高措施费，但回复2第4项在清单措施费中均未描述和单独列项，鉴定机构视为投标包含在综合单价内是错误的，属主观臆断。故鉴定机构应在漏项部分单独计算。4.回复2第一条第5项。砼墙和加气块墙是完全不同的两种构件，对于砼墙抹灰鉴定机构按原中标相近的清单，执行加气砼砌块抹灰单价，是错误的。这两个构件是完全不同的构件，应单独分开执行各自的工程量清单。5.回复2第一条第6项。砌块墙底部砖墙和顶补斜砖。砌块墙清单无描述，鉴定机构视投标时包含在综合单价内，没有任何事实依据，应重新生成清单计算工程量。6.回复2第一条第7项。3#楼标准层外墙穿墙螺栓孔防水处理，原清单没有，鉴定机构应重新生成清单计算；3#楼、商业楼鉴定机构只给地下挡土墙螺栓端头处理，应该再计算防水螺栓一次性投入的费用。7.回复2第一条第8项筛沙问题。鉴定机构视投标时包含在综合单价内是错误的。鉴定机构应重新生成清单计算，不能视投标时包含在综合单价内。8.回复2第一条第6项。3#地下室外墙250厚，现场实测为250厚，鉴定机构按外墙200厚计入是错误的，应按照实际厚度计算工程量。9.回复2第二条问题1。卫生间反沿钢筋，图纸未有反沿钢筋，实际施工根据施工规范要求，施工现场卫生间反沿按照平板配筋弯折上反竖向钢筋，并增加水平钢筋，型号同平板配筋以保证构件强度。故应该部分应计算工程量。10.回复2第二条问题2。天棚打磨，原图纸设计天棚有抹灰项目，施工过程中甲方给取消，因此对天棚面打磨，回复2中不予计算工程量是错误的，天棚面打磨应当计算相应费用。11.回复2第二条问题3。女儿墙出水口，在女儿墙施工中由施工单位安装，鉴定机构在原清单屋面落水管项目中归零。即在落水管清单项目当中，鉴定机构将望城三宝公司施工的落水楼口部分一并扣除是错误的，应当只扣取落水管部分。12.回复2第三条问题报告中对于大于原清单工程量10%的部分没有新编综合单价并计算工程量是错误的（详见招标文件第16页九③④条鉴定机构没有按照大于原清单10%重新组价）。按《招标文件》规定对于大于原清单工程量10%的部分，应新编综合单价，计算工程量。《建设工程施工合同专用条款》中规定对于大于原清单工程量15%的部分，应新编综合单价。《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条第一款明确规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程款的依据的，人民法院应予支持。”所以求按照招标文件对大于原清单工程量10%的部分新编综合单价计算工程量具有事实依据和法律依据。即使按照《建设工程施工合同专用条款》的规定，对于大于原清单工程量15%的部分也应新编综合单价计算工程量，而鉴定机构在原鉴定报告和回复2报告中，对于大于原清单工程量15%的部分，都没有新编综合单价并计算工程量。损害了施工方的合法权益。13.回复2第一条第12项。3#楼依附斜道、大型机械进出场、商业网点楼梯厚度、商业网点屋面变形缝等应按照各自清单给予计算。鉴定机构在回复2中没有单独按照各自的清单进行计算是错误的。

望城三宝公司认为，第一，鉴定机构的回复2对申请中的第一项第2-9个问题没有据实进行鉴定，具体地说，把1、2号楼的阳台按照普通平板的清单进行计价。第二，对于楼层高大于3.6米的没有单独计取超高措施费，对于砼墙按照加砌块墙计价违背事实和建筑计价规则。对于砌块墙底部砖墙和顶部斜砖没有组清单计价，视为包含在综合单价内；对于工程中的筛沙项目没有单独计价，视为包含在综合单价内，都是没有事实根据和法律依据的，属于滥用鉴定权。对于3号楼地下室外墙没有按照现场实测厚度250㎜计价；对于卫生间反沿钢筋没有现场破拆进行确认而不予单独计价；对于天棚打磨部分回复2没有给予单独计价都是错误的，女儿墙出水口应当单独计取费用，没有单独计取费用。按照招标文件规定，大于原清单工程量10%的部分应当新编综合单价单独计取费用。以上问题鉴定机构均已视为或者包含在综合单价内，严重违反据实结算和有关计价规则，完全是敷衍了事。第三，本案中2015年9月2日双方签订了建设工程施工合同和承诺书，除此以外双方没有签订所谓的补充协议，在施工过程中，双方也是按建设工程施工合同履行的，所以除了工程价款以外，应当将建设工程施工合同作为处理本案的基本依据。第四，鉴定报告中签证未签字部分造价为260余万元的工程系望城三宝公司施工。首先，根据招标文件施工合同以及案涉四栋楼的建设工程竣工备案表，望城三宝公司是本案全部工程的总包单位；其次，根据望城三宝公司在原一二审中提供的四份莱西市建设工程竣工备案表全部工程已竣工，并于2016年12月12日验收合格，并且全部工程的施工单位是望城三宝公司，而且富尔斯特公司作为建设单位在备案表上签章确认，充分说明全部工程的施工单位为望城三宝公司，而且望城三宝公司施工的全部工程符合图纸验收规范和富尔斯特公司的要求；再次，本案直接分包给案外人的分项工程，富尔斯特公司在二审中已向法庭提供了分包工程的明细、分包合同等证据，具体包括消防、门窗、外墙保温、防水、燃气等分项工程，望城三宝公司在原二审中对富尔斯特公司主张的分包范围也予以认可，即富尔斯特公司的分包范围在原二审中双方已经确认。在本案再审中，富尔斯特公司再没有提供出其他分项工程分包的证据。另外本案的鉴定报告和回复2意见已经将富尔斯特公司自认的全部分包分项工程排除在外，因此鉴定报告和回复2意见中不论有无争议都是望城三宝公司施工。所以鉴定结论中签证未签字部分的260余万元工程属于望城三宝公司的施工范围，应当计入望城三宝公司施工的总价款。关于甲供材的数额，双方在二审中已经予以确认。本案中的室外工程包括小区南北通道、路外地面、室外地下管网所用的电缆、商混、水泥、300*300的大理石、100*100的大理石、路沿石、面宝砖等材料都是富尔斯特公司供给望城三宝公司的，而且这些材料都在原二审中双方确认的甲供材之中，这也进一步印证了本案的室外工程确属望城三宝公司施工，否则富尔斯特公司也不可能将这些材料供给望城三宝公司。

另提出1.根据富尔斯特公司出具的招标文件，其对案涉工程的投资额预估的是22442351.84元，双方签订的合作协议价款也是将近1900万元，这也是本案工程要建设的基本成本的合理的造价。2.双方并没有在签订本案的案涉合同之外再签订其他施工合同，根据之前的司法解释及现行的司法解释，对于招标工程的以中标合同为准，同样应当以本案合同来实际履行。3.鉴定机构在出具书面鉴定意见后，基于富尔斯特公司压力等多方面的因素进行了工程造价的调减，严重损害鉴定意见的权威性和公正性，应当以第一次出具的鉴定意见为准。望城三宝公司对于鉴定机构的鉴定意见十分不满意，并且调减后的造价金额远远低于双方不论在招投标过程中还是在合同签订过程中所预估的基础的造价，有悖工程造价的合理原则。4.鉴定人员确认，其鉴定意见中涉及到争议项相关的造价是已经实际建成的，也是经过了实地的实际勘查，而本案的合同是由望城三宝公司总包施工的，相关的实际建成的造价应当计算在工程造价当中，除非富尔斯特公司有证据证明除在之前庭审中确认的第三方分包项目及金额之外还有其他的分包项目。鉴定机构鉴定的图纸依据也是来自富尔斯特公司在档案馆存留的竣工备案图纸，这个图纸相关的施工内容及范围也是富尔斯特公司认可的。5.本案双方在二审庭审中对于甲供材以及案外人施工范围及金额均作出了明确的确认，不应当被推翻。富尔斯特公司反复提出鉴定机构借用资质、滥收费、鉴定人员没有到现场进行勘验等，给鉴定机构形成了巨大的压力，连基本的鉴定规则不敢坚持，而对望城三宝公司提出的十余个鉴定问题均以视为包含等主观意见予以搪塞。鉴定机构不能客观公正的对望城三宝公司施工的工程价款作出结论，一再迁就富尔斯特公司，损害望城三宝公司的合法权益。建议法庭委托正规的司法鉴定机构对工程造价重新作出鉴定。

对于上述鉴定机构出具的鉴定意见及相关回复，经法庭质证，已充分听取了双方的意见，本院根据双方质证情况综合予以认定。

本院再审审理查明，经本院委托青岛华恩建设项目管理咨询有限公司鉴定，该公司出具了《关于富尔斯特.格林家园.1#-3#住宅楼、商业楼的建安工程造价的鉴定意见》。上述鉴定意见，经双方当事人质证调整后确认的涉案工程造价为15981951.19元（未含未签字签证部分有争议涉案工程造价）；有争议部分涉案工程造价为2644159.25元。其中部分说明为：上述工程造价未扣除甲供材、采购保管费未计入；双方水电费未达成一致，对部分供电供水有争议无法准确扣减水电费，本次鉴定意见未扣除水电费；未签字签证争议项（有争议部分涉案工程）通过勘验现场，室外工程已完工，现楼内已有住户，部分隐蔽工程无法查验等。

本院再审认定的其他事实与原审一致。

本院再审认为，本案争议的主要焦点问题是：1.如何认定富尔斯特公司欠付望城三宝公司涉案工程款的数额、利息及违约金；2.***是否应对富尔斯特公司欠付的工程款承担连带责任；3.望城三宝公司是否享有涉案工程的优先受偿权。

关于焦点问题1，首先，关于认定涉案工程款的依据问题。根据富尔斯特公司的申请，本院依法委托具有资质的鉴定机构对涉案工程价款进行了鉴定。经本院多次组织鉴定人员出庭，充分听取双方意见，鉴定机构对数额进行了部分调整，并出具了详细的回复，其鉴定意见合法有据，应以该鉴定意见作为认定涉案工程价款的依据。其次，关于未签字签证争议项部分涉案工程价款2644159.25元是否应计入工程价款的问题。鉴定机构出具的鉴定意见经充分听取双方意见，并进行相应增减后，最终结论为望城三宝公司完成的涉案工程造价为：15981951.19元（未含未签字签证部分有争议涉案工程造价）；有争议部分涉案工程造价为：2644159.25元。根据鉴定意见的表述，通过勘验现场，室外工程已完工，现楼内已有住户等情况，可以确认该部分涉案工程已完成施工。因望城三宝公司系涉案工程的总包方，涉案工程已竣工验收备案，并已由富尔斯特公司签章确认且实际使用，且富尔斯特公司不能提供望城三宝公司确认的上述未签字签证部分系第三方分包施工的证据，故上述涉案工程基于富尔斯特公司的签章确认和实际使用行为，应视为富尔斯特公司已确认系望城三宝公司施工完成，故上述争议项的工程造价2644159.25元应当计入涉案工程总造价中予以认定。第三，关于甲供材应扣除的数额问题。因本次鉴定的涉案工程价款未将甲供材予以扣除，涉案甲供材及第三方分包本院二审庭审中已通过组织双方对账确认无异议部分为4573340.11元，且未超过望城三宝公司在工程决算书中核定的退甲供材4739774.64元，故本案甲供材仍应以望城三宝公司核定自认的4739774.64元为准予以扣除，并由富尔斯特公司支付双方均认可的甲供材保管费48189.9元。富尔斯特公司提供的其他关于甲供材的相关证据不足，本院不予采信。第四、关于水电费是否应扣除问题。鉴定意见已有说明，因双方对水电费未达成一致，且均不能举证证实其主张，无法准确扣减，故该费用本院不予处理，双方可另行主张。第五，本院最终确认涉案工程造价款为13934525.7元（15981951.19元+2644159.25元-4739774.64元+48189.9元）。因望城三宝公司认可富尔斯特公司已支付工程款8140183元及14000元城市公共服务费，故将上述款项扣除后，富尔斯特公司仍欠付望城三宝公司工程款数额为5780342.7元，对上述款项，本院予以确认。富尔斯特公司无故欠付望城三宝公司工程款，构成违约，应当支付上述欠付款项及合同约定的相应违约金。

关于焦点问题2，根据《中华人民共和国公司法》第63条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。***作为一人有限责任公司股东，应当举证证明公司财产独立于其个人财产，否则应对公司债务承担连带责任，***未能提交有效证据证明其个人财产与公司财产不存在混同，原审认定***对富尔斯特公司欠付工程款承担连带责任并无不当。

关于焦点问题3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据双方合同约定，富尔斯特公司应当自望城三宝公司提交工程决算书的第29天后签发竣工付款证书，望城三宝公司2018年10月22日提起诉讼，符合上述法律规定，依法享有优先受偿权。

综上，再审申请人富尔斯特公司、***的再审请求部分成立。因再审出现新证据，导致原审判决认定事实发生变化，本院再审依据新事实依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条第一款的规定，判决如下：

一、撤销本院(2019)鲁02民终6524号民事判决；

二、维持山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初6634

号民事判决第三、四项；

三、变更山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初6634号民事判决第一项为：青岛富尔斯特置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛望城三宝建设有限公司工程款5780342.7元；

四、变更山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初6634号民事判决第二项为：青岛富尔斯特置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛望城三宝建设有限公司违约金（以3185215.55元为基数，自2015年9月5日起至实际支付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2595127.15元为基数，自2018年9月19日起至实际支付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

五、驳回青岛望城三宝建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费34529元，保全费5000元，由青岛富尔斯特置业有限公司、***负担29377元，青岛望城三宝建设有限公司负担10152元。二审案件受理费69058元，由青岛富尔斯特置业有限公司、***负担48802元，青岛望城三宝建设有限公司负担20256元。青岛富尔斯特置业有限公司已交纳的再审鉴定费200000元，由青岛富尔斯特置业有限公司、***负担141336元，青岛望城三宝建设有限公司负担58664元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王婧华

审 判 员　蒲娜娜

审 判 员　刘述明

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　杜　凤

法官助理　张　昱

书 记 员　高嘉慧