青岛望城三宝建设有限公司、南通启益建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省莱西市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0285民初7043号

原告（反诉被告）：青岛望城三宝建设有限公司，住所地山东省莱西市烟台南路137号,统一社会信用代码：91370285614304404R。

法定代表人：刘维月，职务：董事长。

委托诉讼代理人：史洪龙，山东海桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史英豪，山东海桥律师事务所律师。

被告（反诉原告）：南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省启东市。

法定代表人：顾耀兰，董事长。

委托诉讼代理人：季振威（系公司员工），男，1964年11月29日出生，汉族，住江苏省启东市。

被告：青岛德源泰置业有限公司，住所地山东省青岛市崂山区株洲路利群智信中心18F。

法定代表人：赵元海，董事长。

委托诉讼代理人：王丽丽（系公司员工），女，1996年7月29日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。

原告青岛望城三宝建设有限公司（以下简称三宝公司）与被告南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）、青岛德源泰置业有限公司（以下简称德源泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月16日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月15日进行庭前会议，原告三宝公司的委托诉讼代理人史洪龙和史英豪，被告启益公司的委托诉讼代理人季振威、德源泰公司的委托诉讼代理人王丽丽参加；于2020年12月16日公开开庭进行了庭审，原告三宝公司的委托诉讼代理人史洪龙，被告启益公司的委托诉讼代理人季振威、德源泰公司的委托诉讼代理人王丽丽参加；于2021年3月16日组织询问，原告三宝公司的委托诉讼代理人史洪龙以及项目负责人李宣修，被告启益公司的委托诉讼代理人季振威参加，德源泰公司经传唤未参加。本案现已审理终结。

三宝公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿付工程款464518.98元及利息，其中防水合同内的工程款348800.78元、防水合同外的工程款115718.2元；2.判令被告返还防水合同保证金10万元及利息；3.判令被告偿付材料款31250元，并负担利息；4.诉讼费用由被告负担。事实与理由：2010年9月3日，三宝公司与启益公司签订了防水合同。合同约定启益公司将其承包的利群集团莱西项目工程中的地下室底板、顶板、四周侧墙的防水工程部分分包给三宝公司；开工时间为2010年9月10日；合同单价，地下室底板、侧墙为53元/平方米，顶板为53元/平方米；其他详见合同。合同签订后，三宝公司及时履行了施工义务。启益公司承包的利群集团莱西项目工程2013年12月7日交付适用。但被告至今仍欠工程款464518.98元、履约保证金10万元、材料款31250元。

启益公司辩称，1.关于三宝公司的第一项诉讼请求无事实依据，根据《防水合同》最后一页第14条，“工程全部验收合格，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的结算方式进行结算。本项目合同范围内的工程资料由乙方负责填写整理，按青岛市有关城建档案报送要求进行编制，必须做到工程资料与工程同步，乙方最终交付甲方四份工程资料，按甲方要求时间提交，作为双方结算前提条件之一”等条款的约定，三宝公司至今未提交过任何工程资料，将自身的法定义务于不顾，有悖于基本法理，违背诚实信用和公平原则，扰乱正常的市场秩序，按照约定不具备结算条件，应予驳回，同时双方也未对涉案工程进行结算，本案多次诉讼，先后多次开庭，双方仅确认了三宝公司已收到95.3万元工程款的事实，庭上提交的工程量申报单复印件也自认未提交至启益公司，涉案工程完工多年来，三宝公司在第一次诉讼前从未向启益公司申报过工程结算书，启益公司通过对照“防水合同条款”发现已超付，但碍于该合同是属地质监站主管科长(现已退休)指定签订的特殊性和面临工程综合验收等综合因素，且涉案合同中第十一条违约和争议第二项:本合同在履行过程中如发生争议，由双方当事人协商解决的约定条款制约，只是多次与三宝公司协商退款，而后却发生了三宝公司诉求偿付工程款和保修金366406元的诉讼，已被莱西法院(2018)鲁0285号民初1537号裁定驳回。次年(2019)鲁0285民初6297号，三宝公司再次起诉，在已经完成了举证、质证后，为逃避对其不利的实体判决结果而申请撤诉，今年(2020)鲁0285诉前调1206号，又再次起诉，三宝公司却未到庭又撤诉。综上，根据以前庭审三宝公司提供的工程量申报复印件的时间计算，已过了有效诉讼期；根据合同争议条款的双方当事人协商解决条款的约定，即双方自认放弃诉讼权利，故请法院查明事实，依法驳回。2.关于三宝公司第二项诉讼请求，启益公司经查账验证未收到该款项，请三宝公司出具银行转账凭证回执举证。第一次诉讼进行过多次庭审，三宝公司从未主张过履约保证金的诉求，说明未实际支付。退一步讲根据“防水合同”第一页履约担保第三行“若乙方违约或由于乙方原因导致合同无法继续履行时履约保证金不予返还的约定”，三宝公司未按约定完成合同范围内的工程量，擅自撤场等违约行为，按约定不予返还，应予驳回。3.关于三宝公司第三项诉讼请求，启益公司从未向三宝公司购买过任何建材，按约定如属于防水材料，本应是包工包料综合单价范围内的其自用材料，第一次诉讼也未主张过，客观事实不成立，应予驳回。4.三宝公司未按合同约定的进行顶板、侧墙及底板施工图纸规定的内容施工、维修，擅自撤场，至今未提供施工范围内的工程技术资料和验收报告，应承担本合同条款约定的违约责任，至少应承担总工程款10％的违约经济责任。5.防水合同签订时，是按建设方招标时的方案和单价拟定的，施工时建设方变更了防水工程的方案和材料种类，调低综合单价，底板为每平方42元、侧墙20元，三宝公司也收到会议纪要，同意并出具了执行变更后的综合单价申报单后施工，双方协商在建设方批价的基础上，启益公司扣减综合规费和税费7.8％后结算给三宝公司。上次诉讼期间，启益公司根据三宝公司实际完成的施工量，计算出总工程款为73231.17元，对照其合同条款的违约责任按60％计算，实际只有439386.7元，三宝公司已确认领取工程款95.3万元，已超付513613.3万元，并且三宝公司2019年8月5日第一次邮寄防水工程竣工结算通知书至启益公司，但工程量和综合单价计算无法律依据。根据其所报的施工结算范围，进一步证明其未按合同约定完成规定的施工内容。6、根据山东高院(2019)鲁民终429号和青岛中院(2017)鲁02民初850号民事判決书，启益公司由于未及时办理工程竣工结算的义务存在过错，赔偿建设方延期办理房产证损失4225471.8元，同时启益公司已实际完成的298万余元的工程量签证单，由于只有建设方项目经理等个人签字，没有建设方盖具确认的公章，也被认定为不符合同条款约定的程序，判定为无效签证不能结算，鉴于三宝公司的违约行为根据本案合同相关约定的条款应予承担连带赔偿责任，赔付启益公司经济损失10万元。7、三宝公司施工的底板由于渗水严重，启益公司组织人员机械填埋了252包水泥，其它部位维修自购堵漏材料6648元自行维修等全部的保修工作，三宝公司违反保修条款，应按合同约定从工程总价中扣除5％的保修金。8、三宝公司己收工程款95.3万元，至今拒开发票，请求依法判定其补开发票，并保留向国家税务总局和菜西市税务局举报其偷税行为的权利。

德源泰公司辩称，1.德源泰公司与启益公司签订《建设工程施工合同》，将利群集团莱西购物中心、酒店和住宅项目的土建等工程发包给启益公司，由启益公司进行施工。根据合同的相对性原则，德源泰公司仅与启益公司存在合同关系，与三宝公司不存在任何法律关系，其将德源泰公司列为被告无事实依据；2.三宝公司的主张已超过法律规定的诉讼时效，应驳回其诉讼请求；3.本案诉讼费由三宝公司承担。

启益公司提出反诉请求：1.判令三宝公司退还超付的工程款预估581284.57元，提交工程技术资料、验收和结算报告资料、工程款发票等，并承担其违约责任，驳回其诉讼请求；2.反诉费用由三宝公司承担。事实与理由：三宝公司在承揽利群莱西广场工程防水项目的施工中，在超付工程款项的情况下，未履行完《施工合同》中规定的施工内容与其他责任和义务，擅自撤场，并以种种无理理由推脱回避。

三宝公司对启益公司的反诉辩称，启益公司要求其公司退还超付的工程款581284.57元，提交工程技术资料、验收和结算报告资料、工程款发票等，以及违约责任，没有任何事实根据和法律依据，其公司已经按照合同约定履行了施工义务，且经启益公司验收合格，另外，启益公司作为德源泰公司利群莱西工程项目的总包人，已将全部施工资料提交德源泰公司，且其公司已将结算资料提交启益公司。请求依法驳回反诉请求。

本院经审理认定事实如下：2010年9月，德源泰公司与启益公司签订《建设工程施工合同》，德源泰公司将利群集团莱西购物中心、酒店和住宅项目发包给启益公司。2010年9月3日，启益公司（甲方、总承包人）与青岛三宝公司（乙方、专业分包对）签订《防水合同》，约定：“一、工程概况：1.工程名称：利群集团莱西项目，2.工程地点：莱西市文化路与烟台路交汇处，3.分包工程内容：地下室底板、顶板、四周侧墙防水（屋面、卫生间待定）……三、履约担保、若乙方违约或由于乙方原因导致合同无法继续履行时，履约保证金不予返还，且甲方有权接触合同并重新选择他人完成合同剩余部分的内容，乙方完成的工作量按60%结算。四、合同价款与支付……（二）防水做法：1.底板防水：（1）1.5mm厚PET自粘防水卷材一道，（2）水泥基渗透结晶型防水涂料1.5kg/m2；2.地下室侧墙：（1）水泥基渗透结晶型防水涂料1.5kg/m2，（2）1.5mm厚PET自粘防水卷材一道；3.顶板防水：（1）水泥基渗透结晶型防水涂料1.5kg/m2，（2）1.5mm厚PET自粘防水卷材一道，（3）铺无纺布。……”启益公司由季振威签字盖有南通启益建设集团有限公司利群莱西广场项目部章，三宝公司由李宣修签字盖有青岛望城三宝建设有限公司合同专章。合同签订后，三宝公司进场施工，其中三宝公司的项目负责人为李宣修，启益公司的项目负责人为韩龙仁。2010年9月2日，三宝公司向启益公司支付项目保证金共计10万元。

期间，三宝公司于2010年11月4日书面向启益公司报告，载明“利群莱西工地商场部位东、南两个集水坑及西部低跨部位，由于基础处理不好，所以不具备防水条件，但因甲方催工程进度，催乙方施工，所以以后所出现的渗水现象及质量问题，将由甲方承担，乙方不负任何责任”，启益公司韩龙仁签收。

2011年9月24日，三宝公司书面向启益公司申报2010年10月至2011年8月的工程量，载明“一、地下室底板基础17837.31平方米，二、地下室基础部位拆除后二次施工277.95平方米，三、商场与6#—5#楼交界处塔吊基础防水47平方米。合计18162.28平方米，18162.28㎡×53元/㎡=962600.84元”，启益公司的项目负责人韩龙仁签字确认。

2012年5月23日，三宝公司书面向启益公司申报2011年至2012年5月的工程量，载明“完成地下室处剪力墙防水工程共6651㎡，6651平×51=339201元”，启益公司的项目负责人韩龙仁签字确认。

期间，启益公司先后于2011年1月30日、2011年2月1日、2011年6月3日、2011年12月10日、2012年1月20日、2012年8月30日向三宝公司共计支付工程款95.3万元。在完成地下室底板和侧墙的防水工程后离场。合同中约定的地下室顶板防水工程三宝公司未施工，地下室顶板的防水工程由启益公司自行组织人员施工完成。另查明，利群集团莱西项目商场部分于2013年12月7日开业，利群集团莱西项目酒店部分于2014年7月30日开业。

还查明，2013年1月5日，德源泰公司书面向启益公司告知利群集团莱西项目，商场、酒店部分地下室后浇带存在多出渗水点，要求整改。2013年4月17日，因渗水点未解决，德源泰公司再次书面告知启益公司。另，2013年6月1日，德源泰公司与启益公司就利群集团莱西项目的保温、防水、电费、保管费等价格进行调整并出具会议纪要，德源泰公司工作人员与启益公司季振威、韩龙仁等人签字确认。

因利群集团莱西项目德源泰公司立（2017）鲁02民初850号案将启益公司诉至青岛市中级人民法院要求就利群集团莱西购物中心、酒店和住宅项目土建和安装工程进行结算，启益公司提出反诉，判决后德源泰公司不服，上诉至山东省高级人民法院已经作出判决。在该案件中启益公司提交的工程质量竣工验收记录等材料启益公司单位负责人签名均为韩龙仁。

另查明，三宝公司于2018年3月7日立(2018)鲁0285民初1537号案起诉启益公司和德源泰公司诉至本院，本院作出民事裁定书驳回起诉，载明“三宝公司与启益公司签订的《防水合同》中明确约定工程施工验收完毕双方结算后，根据建设单位付款日期与方式付至结算造价的95%，望城三宝公司与启益公司就涉案工程未进行结算，且启益公司与德源泰公司关于涉案工程的纠纷尚在山东省高级人民法院二审期间，其要求启益公司、德源泰公司支付工程款条件尚不成就，其起诉应予驳回。南通启益的反诉亦应驳回，双方待对工程结算后，可另行主张。”三宝公司于2019年8月16日立(2019)鲁0285民初6297号号案起诉启益公司和德源泰公司诉至本院，后撤诉。现三宝公司因启益公司未支付剩余工程款，三宝公司诉至本院，在主张《防水合同》剩余工程款的同时，还主张合同外的1#—4#楼屋面防水工程款、售楼处屋面195平方米防水工程款、底板防水基坑堵漏费用和-20度SBS卷材材料125卷，并申请鉴定。

本案诉讼过程中，本院多次主持双方当事人进行调解，其中在2021年3月16日调解过程中，三宝公司明确调解意见为“在调解阶段本着友好协商的原则，我方愿意以49万元的价格作出让步，接受调解。”启益公司明确调解意见为“调解可以，但是对数额不认可，因为三宝公司自己计算的工程量面积数，远超实际施工图纸的量，多出三分之一，第一，按照图纸面积重新计算工程量，根据施工合同的条款的约定双方计算出准确的工程量和双方防水合同约定的基础上，再协商。第二，三宝公司提交的鉴定申请，只申请了合同外，没有申请合同内，不符合法理。请法庭依法审理。税金、管理费在合同三价款确定中已经约定，根据合同（六）第二项，第9项验收与计算，第14、15三宝公司目前不具备计算条件。”双方就该纠纷调解意见终未能达成一致。

本院认为，三宝公司与启益公司签订《防水合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务。本案的争议焦点为：一、《防水合同》履行情况；二、三宝公司是否应承担地下室渗水的责任；三、三宝公司是否应履行提供竣工验收所需资料的义务。

关于争议焦点一。一是工程量部分，启益公司对三宝公司为利群莱西项目做防水施工无异议，但对工程量有异议。对2011年9月24日和2012年5月23日的工程量核算单确认，启益公司不予认可称“韩龙仁签字无效，没有双方合同约定的委托授权人季振威签字无效”。本院认为根据三宝公司本案提交的证据，以及启益公司在（2017）鲁02民初850号案提交的证明，能够证明在利群莱西项目施工过程中，韩龙仁负责启益公司办理施工、管理、结算等相关手续，应当视为启益公司对韩龙仁的授权，故该工程量本院予以认定。二是工程款部分，启益公司主张材料款发生了调整，本院认为三宝公司于2012年8月20日前已经完成施工离场，2013年6月1日调整价格的会议纪要是涉案项目建设方德源泰公司和总包方启益公司的内部会议纪要，其性质属于内部协议，不得违背合同的相对性原则，该纪要对第三人不具有法律拘束力。工程款以双方的结算单为准。三是对地下室顶板部分，三宝公司和启益公司均认可三宝公司未施工，由启益公司组织施工，但三宝公司主张是未施工系启益公司对顶板施工材料进行了更换双方对价格协商未达成一致，启益公司辩称是三宝公司自行撤场违约，在双方均未提交相应证据予以充分证明的情况下，三宝公司的陈述合理性更强，更符合建筑行业惯例，证明力更强，且变更施工工艺、材料对双方均有重大利益影响，应视为对原《防水合同》的变更。合同变更需要双方意思表示一致方可成立。本案中，启益公司就变更后的工程单价未作答复，双方意思表示未达成一致，合同变更不成立。因此，三宝公司撤出施工现场的行为不构成违约。综上，按照工程量核算单，三宝公司施工《防水合同》内容的工程款为1299310.84元[(2011年9月24日核算工程量18162.28㎡-非合同工程量47㎡)×53元/㎡+2012年5月23日核算工程量6651㎡×51元/㎡]。

关于争议焦点二。三宝公司涉案项目管理人员李宣修于2010年11月4日向启益公司涉案项目负责人韩龙仁出具一份《报告》，该报告有韩龙仁的签字。根据该报告，涉案项目地下室的基础未规整完毕，存有质量缺陷。因启益公司催促进度，三宝公司只好在地下室基础有缺陷的情形下施工。三宝公司已履行告知业务。同时根据《防水合同》的约定，三宝公司并不承担地下室基础的规整工作。因此，启益公司明知地下室基础有质量缺陷，仍然选择让三宝公司径行施工，其应承担地下室渗水的责任。且德源泰书面告知启益公司后，三宝公司陈述未收到关于防水漏水的情况，启益公司未提交相应证据证明告知三宝公司。本案中，案涉项目已经投入使用多年，启益公司现再以工程存在质量为由拒付工程款并要求赔偿损失，于法无据，本院不予支持，三宝公司不承担违约责任。且三宝公司交付了保证金，本院认为合同中约定保证金的作用本身是保障双方按照合同约定履行合同，现利群项目存在地下部分漏水的情形，结合三宝公司要求返还保证金的诉讼请求，本院酌定启益公司返还6万元保证金，造成地下室部分漏水损坏的维修费用，启益公司可从剩余保证金4万元中扣除。

关于争议焦点三。一是工程款发票。启益公司主张三宝公司应向其开具、交付工程款发票。本院认为，交付工程款发票属于三宝公司履行本案合同的附随义务，并非法定义务或双方当事人约定的工程款支付条件。故启益公司的主张无法律和事实依据，本院不予支持。二是竣工验收资料。综合本案证据，本院认定，三宝公司因承包的是地下室工程中的一道工序，在施工过程中是由启益公司技术人员按照图纸监督、指导其施工，启益公司未提交证据证明将图纸等相关材料交付三宝公司，因此无法交付相关资料。

三宝公司主张的合同外的工程款和材料款，启益公司不予认可，该款项与合同工程款不是基于同一事实，双方存在争议，故本院不予一并处理。诉讼时效因2018年3月7日三宝公司起诉过，且该工程总体结算经过青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初850号案和山东省高级人民法院处理，故不存在诉讼时效已过的问题。三宝公司向德源泰公司主张《防水合同》工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，启益公司应向三宝公司支付工程款346310.84元（1299310.84元-953000元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：

一、南通启益建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛望城三宝建设有限公司工程款346310.84元及利息（以346310.84元为基数，自2020年9月16日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、南通启益建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内退还青岛望城三宝建设有限公司保证金60000元；

三、驳回青岛望城三宝建设有限公司对青岛德源泰置业有限公司的诉讼请求；

四、驳回南通启益建设集团有限公司对青岛望城三宝建设有限公司的反诉请求。

如未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4879元，由南通启益建设集团有限公司负担3259元，剩余案件受理费1620元退回青岛望城三宝建设有限公司；反诉费4807元，由南通启益建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审 判 员　　王　涛

二〇二一年三月十八日

法官助理　　欧阳锋

书 记 员　　李晓华