北京市巨龙工程有限公司等与青岛望城三宝建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018）鲁01民终5677号

上诉人（原审原告）：北京市巨龙工程有限公司，住所地北京市。

法定代表人：孙敏，总经理。

委托诉讼代理人：李忠祥，山东祥鼎律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛望城三宝建设有限公司济南分公司，住所地济南市。

法定代表人：刘启辉，总经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ，山东鼎桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛望城三宝建设有限公司，住所地山东省莱西市。

法定代表人：刘维月，董事长。

被上诉人（原审被告）：百替集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李加鹏，经理。

委托诉讼代理人：沈建勇，男，1957年8月31日出生，汉族，该公司员工，住济南市。

上诉人北京市巨龙工程有限公司（以下简称巨龙公司）因与被上诉人青岛望城三宝建设有限公司（以下简称三宝公司）、青岛望城三宝建设有限公司济南分公司（以下简称三宝公司济南分公司）、百替集团有限公司（以下简称百替公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历民重初字第1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

巨龙公司上诉请求：1.请求撤销重审判决，依法裁判该案；2.所有诉讼费用由三宝公司、三宝公司济南分公司、百替公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定：三宝公司济南分公司向巨龙公司支付工程款45万元没有事实依据。巨龙公司认可三宝公司济南分公司支付39万元，45万元无证据支持。该认定属认定事实错误。一审判决适用法律错误。根据合同约定，一方违约应当按照工程总造价的每日3%支付违约金。在重审过程中，三宝公司济南分公司没有请求法院降低违约金数额（只是主张无效），一审法院依职权降低违约金数额没有法律依据。实属适用法律错误。重审判决遗漏了应当判决的项目。在重审过程中，一审法院委托对工程造价进行了审计鉴定，巨龙公司为此支付2万元的审计鉴定费用，按照法律规定应当由三宝公司济南分公司承担，而重审判决没有进行裁判。综上，请求二审法院依法撤销错误的重审判决，依法改判。

三宝公司济南分公司辩称，三宝公司济南分公司已向巨龙公司支付了467964元，而不是巨龙公司所指的39万元；巨龙公司所要求的按日百分之三支付违约金没有法律依据，双方签订的协议是无效协议；关于巨龙公司提出的鉴定费问题不予认可。

百替公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回巨龙公司的上诉请求，维持原判。

三宝公司济南分公司上诉请求：请求二审法院发回重审或依法改判。事实与理由：1.一审法院认定巨龙公司举证的“2007腾证民字第1612号公证书中载明的巨龙公司向三宝公司济南分公司送达《建设工程决算书》、《催款通知书》应为有效送达并且一审时巨龙公司员工出庭陈述每年都向三宝公司济南分公司催要工程款，以此认定本案巨龙公司所诉未超过法定的诉讼时效。这一认定与事实不符，三宝公司济南分公司认为本案已超过法律规定的诉讼时效，应依法驳回巨龙公司的诉讼请求。”一审庭审中三宝公司济南分公司已向法院提供证据证明了三宝公司济南分公司单位的注册地址为济南市，并不是在一审法院认定的历城区华信路389号巨匠大厦503室，三宝公司济南分公司也从未收到过滕州市公证处2007腾证民字第1612号公证书及《建设工程结算书》、《催款通知书》，并且对巨龙公司员工出庭证实每年向三宝公司济南分公司催要工程款的证言也不予认可，巨龙公司也未向法庭提供出庭人员系其员工的社保关系证明。且三宝公司济南分公司一审庭审中提供了2006年6月14日三宝公司济南分公司同巨龙公司对荷兰庄园地下车库消防工程工程量认证单，双方对工程造价确认为858904.63元，双方结算后巨龙公司至2012年7月28日起诉，从未向三宝公司济南分公司主张过权利。因此，一审法院依据巨龙公司的上述证据认定本案未超过法定诉讼时效证据不足，认定错误。2.一审法院认定涉案工程造价1259966.41元及三宝公司济南分公司已付工程款45万元，这一认定与事实不符。其中认定工程造价为1259966.41元的依据为（编号：鲁中大建审字2016-2-245）、《工程造价鉴定报告书》及2017年9月29日作出的《工程鉴定报告异议回复附件》，三宝公司济南分公司认为该鉴定报告及异议回复附件无法确认双方实际发生的工程量，理由如下：（1）鉴定报告书中确认的工程造价为871450.61元（2）2017年9月29日鉴定异议回复附件中山东中大汇通工程造价咨询有限公司针对巨龙公司所提异议回复中也未确认将388515.80元设备材料费计入工程总造价的871450.61元中（即为一审法院所认定的1259966.41元），只计取了安装费单独列项。且一审三宝公司济南分公司提供的2006年6月14日三宝公司济南分公司同巨龙公司对荷兰庄园地下车库消防工程工程量认证单中双方认可工程造价为858904.63元，该份证据系双方当事人对工程造价认可的真实意思表示，应作为本案确认工程造价的依据。（3）一审法院认定三宝公司济南分公司支付工程款45万元与事实不符，一审庭审中三宝公司济南分公司依法向法庭提供了由巨龙公司、徐会军、刘延生盖章、签字确认的付款凭证、收据等消防工程款共计467967元，一审法院却只认定45万元，另外三宝公司济南分公司支付的17367元检测费按照合同约定应由巨龙公司承担，但一审法院未予认定。3.一审法院认定三宝公司济南分公司承担工程造价的30%违约金即377987.9元无事实和法律依据，一审法院认定三宝公司济南分公司于2004年6月20日同巨龙公司所签订的《建设消防设施安装施工合同》系当事人之间真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，各方均应按约定履行，在合同中双方约定的每日按工程总造价的0.3%支付违约金，约定过高，一审法院按工程造价的30%酌定违约金377989.9元，该认定无事实依据，三宝公司济南分公司认定双方签订的《建设消防设施安装施工合同》为无效合同，因为巨龙公司一审中未提供消防安全施工资质，三宝公司济南分公司认为巨龙公司无权承揽涉案工程，双方签订的合同无效。一审所认定的违约金违背法律规定。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，且已超过法律规定的诉讼时效，请求二审法院查明事实，依法作出公正的判决或发回重审。

巨龙公司辩称，一审认定起诉没有超过法定的诉讼时效是正确的。“（2017）滕证民字第1612号公证书”合法有效，送达给三宝公司济南分公司的负责人王峰是合法的送达，不因三宝公司济南分公司登记地址和王峰的实际办公地点不一致而受到影响。证人出庭作证在诉讼时效内数次向债务人主张权利，依据法律规定应当认定属于诉讼时效的中断。一审判决认定工程造价为1259966.41元亦是客观的认定，《鲁中大建审字2016-2-245号工程造价鉴定报告书》明确认定工程造价为871450.61元，另有388515.80元为三宝公司济南分公司应付的材料费，根本不存在所谓的认定不实的情形，倒是一审判决认定三宝公司济南分公司支付45万元是错误的，应当是39万元。至于检测费用没有约定归巨龙公司支付，而审计费用应当由三宝公司济南分公司承担。一审法院判令三宝公司济南分公司承担违约金为工程造价的30%是最基本的法律公正，按照合同约定望城三宝公司济南分公司应当承担每日总造价3%的违约金，而一审判决的数额远远低于该约定，望城三宝公司济南分公司实属得了便宜卖乖。综上，三宝公司济南分公司的上诉没有任何事实及法律依据，请求驳回上诉，支持巨龙公司的上诉请求。

百替公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回三宝公司济南分公司的上诉请求，维持原判。

巨龙公司向一审法院起诉请求：1.判令三宝公司、三宝公司济南分公司支付工程款869966.41元及违约金（以1259966.41元为基数，自2006年8月4日起,按每日0.3%计算至实际支付之日止)；2.百替公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；3.诉讼费用由三宝公司、三宝公司济南分公司、百替公司承担。

一审法院认定事实：2004年5月28日，百替公司（发包人）与三宝公司（承包方）签订《协议书》及《补充协议》，将包括涉案工程在内的荷兰庄园地下停车场工程发包给三宝公司；合同价款600万元，以工程最终审计结算为准；由三宝公司负责办理一切消防手续及承担相关费用。

2004年6月20日，三宝公司济南分公司（甲方）与北京市巨龙工程有限公司山东分公司（以下简称巨龙公司山东分公司）（乙方）签订《建筑消防设施安装施工合同》，该合同第一条约定：建筑工程为济南荷兰花园地下停车场工程；安装施工范围为集中报警系统、自动喷水灭火系统、消防控制系统、防火卷帘；第三条合同价款约定：合同价款约300万元（以最后结算为准）；第四条设备供应约定：经甲方对设备质量、价格认可，由乙方自行采购；第九条违约责任约定：甲方超过合同规定日期验收或付合同款，每日按工程造价的0.3%向乙方偿付逾期的违约金；第十四条约定：1.乙方向甲方承诺让利工程总价15%（不含镀锌管材）；2.付款方式：本合同分两个区域，每完成一个区域的管道及线路付合同总价款的10%，所有设备安装调试完付合同价款的70%，工程检测后付80%，结算结束及交付使用后付到工程合同价款的95%，维修期满1年后1个月内付清保修金（全款），本合同如与大合同有冲突之处，以大合同为准；乙方负责办理一切消防验收手续承担相应费用。双方在合同尾部加盖双方单位的公章，三宝公司济南分公司代表王峰签字。

2006年8月4日，山东省广安消防技术服务中心出具了《山东省建筑自动消防设施安装质量检验报告》，该检验报告载明：工程名称：荷兰庄园地下车库；工程地址：济南市经十东路南旅游路东侧；受检单位：百替公司；施工单位：巨龙公司山东分公司。检验结论“经检测，该工程火灾自动报警系统、消防给水灭火系统、防排烟系统、防火卷帘系统、应急照明及疏散指示系统已达到标准要求，判定合格。”该工程于2006年底交付使用。

2007年7月26日滕州市公证处作出（2007）滕证民字第1612号公证书，申请人：巨龙公司山东分公司，委托代理人：宋树军，公证事项：保全证据。该公证书载明：“公证员赵曰奎、胡建与刘延生（巨龙公司山东分公司负责人）、宋树军等人于2007年7月19日来到济南市华信路389号四楼综合科对面办公室，律师宋树军将《建设工程决算书》、《催款通知书》及山东滕达律师事务所通知共三份交给了刘延生称叫王峰的，王峰接过后放在写字台上”。由公证员赵曰奎所交付的《建设工程决算书》载明：工程名称：济南荷兰庄园地下车库消防工程；施工单位：巨龙公司山东分公司；工程造价1233617.17元；编制日期：2004年3月15日；公证员赵曰奎所交付王峰的《催款通知书》载明：三宝公司济南分公司：截止到今日，荷兰庄园地下车库消防工程你单位已付款390000元，总工程款为1219616.68元，还欠829616.68元，望你单位自接到本通知之日起三十日内付清所有欠款，2007年7月18日。同时公证员赵曰奎交付王峰山东腾达律师事务所于2007年7月19日向告三宝公司济南分公司出具的催款函。

巨龙公司山东分公司与百替公司分别于2004年12月19日、2005年3月12日签订《工程签证单》，该工程签证单上建设单位一栏加盖了百替公司技术专用章，施工单位一栏加盖巨龙公司山东分公司公章。

2008年12月8日，百替公司（甲方）与三宝公司（乙方）签订《抵账协议书》，约定：由甲方以楼房抵乙方工程款；甲方以甲方开发的日照荷兰新城12号楼2单元201室住宅及储藏室12-02-07和12号楼5单元201室及储藏室12-05-11共计折价1057208元，抵扣甲方应付乙方工程款；乙方指定将上述房产分别办理至张敬涛、张德久名下。同日，三宝公司向百替公司出具《证明》证明张敬涛及张德久系三宝公司正式员工，由张敬涛及张德久与百替公司签订购房合同。

百替公司于2008年12月11日与张敬涛签订《商品房买卖合同》（合同编号：200812110020），于2008年12月12日与张德久签订《商品房买卖合同》（合同编号：200812120007），在该两份《商品房买卖合同》中，张敬涛与张德久的联系地址均填写为：济南市历城区华信路389号巨匠大厦503。

2015年5月4日，巨龙公司向一审法院申请对涉案工程的造价进行鉴定，一审法院委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司进行鉴定，山东中大汇通工程造价咨询有限公司2016年10月12日出具《济南荷兰花园地下停车场集中报警系统、自动喷水灭火系统、消防控制系统、防火卷帘工程工程造价鉴定报告》（编号：鲁中大建审字2016-2-245），2017年9月29日作出《工程鉴定报告异议回复附件》，明确涉案工程经鉴定造价为1259966.41元。

另查明，三宝公司济南分公司于2006年8月之前向巨龙公司支付工程款40万元，于2007年支付工程款5万元，三宝公司济南分公司共计支付工程款45万元。自2007年7月至2012年8月7日巨龙公司提起诉讼期间，巨龙公司工作人员每年都向三宝公司济南分公司催要工程款，三宝公司济南分公司未予支付。百替公司与三宝公司之间的实际工程款共计6877208元，双方已结清。巨龙公司山东分公司成立日期为2004年5月20日，系巨龙公司的分公司，隶属于巨龙公司，不具备独立法人资格，巨龙公司山东分公司已于2010年12月16日经核准吊销。三宝公司济南分公司系三宝公司的分公司，不具备独立法人资格。

一审法院认为，百替公司与三宝公司签订的《协议书》、《补充协议》，三宝公司济南分公司与巨龙公司山东分公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》，均系当事人间真实意思的表示，内容亦不违反法律法规强制性规定，各方均应按约履行。本案中，百替公司系涉案工程发包人，三宝公司系承包人，巨龙公司山东分公司系涉案工程的实际施工人。涉案工程已于2006年8月4日经检测合格，并于2006年底投入使用。涉案工程造价为1259966.41元，三宝公司济南分公司已向巨龙公司山东分公司支付450000元，三宝公司济南分公司还应支付工程款余额1259966.41-450000=809966.41元，故对巨龙公司的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。

根据《施工合同》约定，在工程检测合格后，三宝公司济南分公司应向巨龙公司山东分公司支付至工程总价款的80%，涉案工程于2006年8月4日经检测合格，三宝公司济南分公司应在工程检测合格后向巨龙公司山东分公司支付工程款累计不少于1259966.41元×80%=1007973元，截止2012年8月7日巨龙公司山东分公司向本院起诉时，三宝公司济南分公司累计支付涉案工程工程款45万元，违反了合同中关于工程款支付的约定，应承担逾期付款的违约责任。

根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，三宝公司济南分公司与巨龙公司山东分公司在合同中约定每日按工程造价的0.3%支付违约金，该违约金约定过高，一审法院按工程造价的30%酌定违约金，即1259966.41*30%=377989.9元。故对巨龙公司的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求不予支持。

根据《中华人民共和国公司法》第四十条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。连带责任系平等民事主体之间根据法律规定或合同约定承担责任的一种形式，连带责任的承担应该是在平等的民事主体之间，而分公司和总公司并非平等的民事主体，两者具有隶属关系，故，两者之间不存在承担连带责任的基础。《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条规定了在执行案件中，企业法人对其分支机构的债务承担补充清偿责任。《关于适用若干问题的解释》第十七条第三款规定了企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。根据上述规定可以看出，在分公司不能清偿其债务时，由作为其主管机构的总公司承担补充清偿责任。故，三宝公司应在三宝公司济南分公司清偿债务不能时，对巨龙公司承担补充清偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，是直接支付责任，而非连带清偿责任。本案中，发包方百替公司已与承包方三宝公司结清工程款，其无需向巨龙公司承担清偿责任，故对巨龙公司要求百替公司偿付债务的诉讼请求，不予支持。

关于时效问题，百替公司与三宝公司指定的员工张德久、张敬涛签署的《商品房买卖合同》中，张德久、张敬涛联系地址均为济南市历城区华信路389号巨匠大厦503，该地址与（2007）滕证民字第1612号公证书中载明的巨龙公司山东分公司向三宝公司济南分公司送达《建设工程决算书》、《催款通知书》的地址相同，应为有效送达。且在本案原审时巨龙公司员工出庭陈述，巨龙公司山东分公司每年都向三宝公司济南分公司催要工程款，故一审法院综合认定巨龙公司起诉未超过法定诉讼时效。判决：一、青岛望城三宝建设有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内支付北京市巨龙工程有限公司工程款809966.41元；二、青岛望城三宝建设有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内支付北京市巨龙工程有限公司违约金377989.9元；三、青岛望城三宝建设有限公司对上述一至二项承担补充清偿责任；四、驳回北京市巨龙工程有限公司超出部分的诉讼请求；五、驳回北京市巨龙工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费12100元、财产保全费5000元均由青岛望城三宝建设有限公司济南分公司、青岛望城三宝建设有限公司共同承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。巨龙公司提交巨龙公司营业执照复印件一份、建筑业企业资质证书复印件一份，拟证明巨龙公司是有消防设施工程专业承包一级资质的。经质证，三宝公司济南分公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，因巨龙公司提交的上述证据只是证明巨龙公司的工商登记基本情况及资质情况，但巨龙公司与三宝公司济南分公司并未签订涉案工程的施工合同，而是由巨龙公司山东分公司与三宝公司济南分公司签订的涉案工程施工合同，巨龙公司应提交其山东分公司具备相关的消防资质的相关手续。百替公司对巨龙公司提交的上述证据的真实性、合法性均无异议。本院对一审法院查明的其他事项予以确认。

本院认为，百替公司与三宝公司签订的《协议书》、《补充协议》，三宝公司济南分公司与巨龙公司山东分公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》，均系当事人间真实的意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。本案中，百替公司系涉案工程发包人，三宝公司系承包人，巨龙公司山东分公司系涉案工程的实际施工人。涉案工程已于2006年8月4日经检测合格，并于2006年底投入使用。山东中大汇通工程造价咨询有限公司于2017年9月13日所出具的工程鉴定报告异议回复认定涉案工程的最终造价应为：871450.61元+388515.80元=1259966.41元，故一审法院对涉案工程造价的认定，并无不当，本院予以维持。三宝公司济南分公司主张已支付工程款45万元所提交的证据，巨龙公司仅对其中205000元收据、30000元的汇款记录无异议，对其他收据均不认可，经审查，除上述无争议的证据外，三宝公司济南分公司的证据均不足以证明三宝公司济南分公司的主张，故三宝公司济南分公司的上述主张，证据不足，不予支持。因巨龙公司自认三宝公司济南分公司支付了390000元工程款，故认定三宝公司济南分公司已支付工程款390000元，未支付工程款869966.41元，一审法院判决欠当，本院予以纠正。

《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，巨龙公司的员工在一审庭审中出庭陈述巨龙公司山东分公司每年都向三宝公司济南分公司催要工程款，该行为引起诉讼时效中断，故一审法院认定本案未超过法定诉讼时效并无不当，本院予以维持。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院按工程造价的30%酌定违约金377989.9元，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。

一审中，巨龙公司为涉案工程鉴定支付了鉴定费17429元，本院予以认定，本院对此依照诉讼费用予以处理。

综上所述，青岛望城三宝建设有限公司济南分公司上诉请求不能成立，应予驳回。北京巨龙工程有限公司上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市历下区人民法院（2012）历民重初字第1296号民事判决第二、三、四、五项；

二、变更山东省济南市历下区人民法院（2012）历民重初字第1296号民事判决书第一项为“青岛望城三宝建设有限公司济南分公司于本判决生效之日起10日内支付北京市巨龙工程有限公司工程款869966.41元。”

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12100元，由上诉人青岛望城三宝建设有限公司济南分公司负担5425元，上诉人北京巨龙工程有限公司负担6675元；一审财产保全费5000元，由上诉人青岛望城三宝建设有限公司济南分公司负担；一审鉴定费17429元，由上诉人青岛望城三宝建设有限公司济南分公司负担；二审案件受理费24200元，由上诉人北京巨龙工程有限公司负担12100元，由上诉人青岛望城三宝建设有限公司济南分公司负担12100元。

本判决为终审判决。

审判长　　乔绪晓

审判员　　刘　洋

审判员　　李　静

二〇一八年八月二十二日

书记员　　姚　敏