湖北恩特工程有限公司与武汉国商联商业管理有限公司、武汉十里新航置业有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市汉阳区人民法院

民事判决书

（2017）鄂0105民初1900号

原告：湖北恩特工程有限公司，住所地：湖北省武汉市江汉区泛海国际SOHO城4栋902（工商注册登记地址：湖北省武汉市江汉区振兴路188号）。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，北京盈科（武汉）律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：***，该公司总经理。特别授权代理。

被告：武汉国商联商业管理有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区武珞路456号新时代商务中心37楼（工商注册登记地址：湖北省武汉市汉阳区汉阳大道698号二层）。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***、***，该公司员工。一般授权代理。

被告：武汉十里新航置业有限公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区星火路1号-1。

法定代表人：***，该公司总经理。

原告湖北恩特工程有限公司与被告武汉国商联商业管理有限公司、被告武汉十里新航置业有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年5月8日立案受理。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告湖北恩特工程有限公司的委托诉讼代理人**、***和被告武汉国商联商业管理有限公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼。被告武汉十里新航置业有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告湖北恩特工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行合同；2、判令被告立即向原告支付工程首付款192,718.80元；3、判令被告向原告支付违约金164,000元（2016年5月23日至2017年4月18日，按每天500元计算）。事实和理由：2015年11月，原告与被告开始接洽“纽宾凯汉CITY营销中心整体设计装修工程项目”的承接事宜，应被告的要求，原告于2015年12月购买材料、设计相关方案及效果图（共四稿），并于2015年12月中旬组织人员进场施工数日，相继做了拆除、除渣、二楼墙体隔墙等工作。2016年5月23日，双方补充签订了《汉CITY招商中心装修工程合同书》，又于2016年5月26日签订《关于〈汉CITY招商中心装饰工程合同〉的补充协议》。合同履行过程中，原告积极守约，配合被告的要求，但由于被告的原因，迟迟不能如约付款。原告多次与被告交涉，被告推诿，致使合同无法继续履行，已构成根本违约。

被告武汉国商联商业管理有限公司辩称：1、2015年12月至2016年5月期间，原、被告双方一直就签订合同进行洽商，一直处于合同的洽商阶段。2、2016年5月23日，双方签订书面合同及补充协议。2016年6月3日，原告与被告经协商一致，终止了上述合同及补充协议。因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。

被告武汉十里新航置业有限公司书面辩称：1、涉案装修工程合同及补充协议已经终止、作废。既然合同已经终止，合同当事人的主体变更就失去了依据；2、原告湖北恩特工程有限公司与被告武汉国商联商业管理有限公司双方无权为被告武汉十里新航置业有限公司设立任何合同权利义务，在未经被告武汉十里新航置业有限公司同意或追认的情况下，涉案合同主体没有发生变更。综上，被告武汉十里新航置业有限公司不是涉案合同的当事人。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：2015年11月，湖北恩特工程有限公司与武汉国商联商业管理有限公司就签订“汉CITY招商中心”装饰装修工程合同事宜开始进行磋商，湖北恩特工程有限公司为此制作了预算表、工程施工方案、工程设计图及效果图，并于2015年12月中旬组织人员进场进行了墙体拆除、除渣工作。2016年5月23日，湖北恩特工程有限公司与武汉国商联商业管理有限公司签订《汉CITY招商中心装修工程合同书》，约定：“甲方为武汉国商联商业管理有限公司，乙方为湖北恩特工程有限公司；乙方实施装修施工；工程地点为汉阳大道与永丰路交汇处纽宾凯汉CITY营销中心内；施工内容为合同附件《工程预算表》、施工《设计平面图》确定的480平方米室内装饰装修工程；合同金额为642,396元；工期暂定20个自然日，开工时间以甲方通知且乙方进场开工时间为准，竣工以甲方签署验收合格的时间为准；…第一笔工程款支付时间为合同签订后进场施工三个工作日内，即支付总合同款的30%；…由于甲方未履行本合同义务导致工程逾期，每逾期一天，甲方需向乙方支付500元违约金；…施工过程中任何一方提出终止协议，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止协议（的）协议，解除本协议。”武汉国商联商业管理有限公司、湖北恩特工程有限公司均在该合同上加盖了印章，双方的代表人也在合同上签名确认。2016年5月26日，武汉国商联商业管理有限公司与湖北恩特工程有限公司签订《关于〈汉CITY招商中心装饰工程合同〉的补充协议》，约定：“经甲乙双方（甲方武汉国商联商业管理有限公司、乙方湖北恩特工程有限公司）协商一致，对《汉CITY招商中心装修工程合同》达成如下补充协议：1、…甲方付款单位变更为武汉十里新航置业有限公司，并更单位无条件承接甲方在原合同中的权利和义务。2、原装修合同暂估价为￥642,396元，甲方先行代付30%工程款即192,719元…。3、其他条款仍按原合同执行…。”武汉国商联商业管理有限公司、湖北恩特工程有限公司均在该补充协议上加盖了印章，武汉国商联商业管理有限公司的代表人***、湖北恩特工程有限公司的代表人***在合同上签名确认。湖北恩特工程有限公司与武汉国商联商业管理有限公司对上述合同及补充协议的真实性均无异议。2016年6月3日，湖北恩特工程有限公司的委托代理人***在武汉国商联商业管理有限公司持有的《汉CITY招商中心装修工程合同书》以及《关于〈汉CITY招商中心装饰工程合同〉的补充协议》文本上签注：“此合同已作废”，武汉国商联商业管理有限公司的委托代理人**则在湖北恩特工程有限公司持有的《汉CITY招商中心装修工程合同书》以及《关于〈汉CITY招商中心装饰工程合同〉的补充协议》文本上签注：“此合同已作废”。武汉国商联商业管理有限公司、湖北恩特工程有限公司对上述***、**的签注内容的真实性均无异议。

本院认为，宋晓菲系原告湖北恩特工程有限公司的员工，曾代表原告与被告武汉国商联商业管理有限公司签订《关于〈汉CITY招商中心装饰工程合同〉的补充协议》，故可认定***有权代表原告与被告协商解除涉案合同。2016年6月3日，原告湖北恩特工程有限公司的员工***和被告武汉国商联商业管理有限公司的员工**分别在对方持有的《汉CITY招商中心装修工程合同书》以及《关于〈汉CITY招商中心装饰工程合同〉的补充协议》文本上签注：“此合同已作废”，表明双方已经就涉案合同的解除达成合意。《汉CITY招商中心装修工程合同书》虽约定：“…施工过程中任何一方提出终止协议，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止协议（的）协议，解除本协议”，但该约定并不具有禁止合同双方就该合同达成新的合意的效力，故涉案合同已于2016年6月3日协商解除。由于涉案合同并未实际履行即告解除，故原告要求被告继续履行合同、支付工程首付款及支付违约金的诉讼请求没有事实依据因而也无法律依据，本院不予支持。涉案合同签订前，原告进行了墙体拆除、出渣等工作，但原告并未主张该部分费用支出，且涉案合同未明确约定该部分费用支出的计价方式，故该部分费用支出在本案中不予处理。原告湖北恩特工程有限公司与被告武汉国商联商业管理有限公司无权将涉案合同中被告武汉国商联商业管理有限公司的全部合同权利、义务转让给被告武汉十里新航置业有限公司，而被告武汉十里新航置业有限公司事后也未对相关合同权利、义务的转让进行追认，原告湖北恩特工程有限公司与被告武汉国商联商业管理有限公司关于将被告武汉十里新航置业有限公司变更为合同当事人的约定对被告武汉十里新航置业有限公司没有约束力，即被告武汉十里新航置业有限公司不是涉案合同的当事人。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十九条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

驳回原告湖北恩特工程有限公司的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费3,325元，由原告湖北恩特工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审判长姚旷

人民陪审员***

人民陪审员付北达

二〇一八年四月二十四日

书记员***