川渝建设集团有限公司、四川工程职业技术学院等民事二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终613号 上诉人（原审原告）：川渝建设集团有限公司，住所地：四川省华蓥市文化路202号A栋3-1。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：衡山，四川守信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川工程职业技术学院，住所地：四川省德阳市泰山南路二段801号。 法定代表人：***，该学院院长。 委托诉讼代理人：**，男，该学院职工。 委托诉讼代理人：李高，男，该学院职工。 原审第三人：四川自力建筑勘测设计有限公司，住所地：四川省泸州市江阳西路43号楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人川渝建设集团有限公司（以下简称“川渝公司”）因与被上诉人四川工程职业技术学院（以下简称“工程学院”），原审第三人四川自力建筑勘测设计有限公司（以下简称“自力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初1945号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 川渝公司上诉请求：1.请求依法撤销德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初1945号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决以上诉人未提交符合合同约定的设计概算文件为由，驳回上诉人的诉请，属认定事实不清、适用法律错误。2017年8月4日，上诉人、原审第三人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，合同约定由上诉人及原审第三人以EPC方式承包被上诉人高端装备智能制造实训基地建设项目勘察、设计、及施工项目，补充协议约定合同总价款不超过6770万元。合同签订后，上诉人及原审第三人依约履行合同义务，搭建了临时设施并进行了勘察及设计，并提交了17、18号楼的设计概算，概算价格为4725.54万元，实际工程费用为4062.45万元。上诉人提交了17、18号楼学生宿舍的概算未超过合同控制价，符合合同约定。且因双方约定的17、18号楼学生宿舍开工时间与孵化中心开工时间并不一致，前后相差3个月，故上诉人先行制作17、18号楼学生宿舍的概算，亦未违反合同约定。在2018年2月6日的例会中，双方对17、18号楼的设计概算予以了确认，上诉人表示预估孵化中心概算为2765万元，具体概算文件未出在做孵化中心概算时会予以调整，被上诉人也表示认可。正在上诉人制作孵化中心概算时，2018年3月28日被上诉人无故通知上诉人暂停一切工作并提起诉讼要求解除合同，这才导致上诉人未完成孵化中心概算，未提交孵化中心概算文件非上诉人的过错，亦非上诉人违约。因此原审法院据此认为上诉人直至合同解除未提交符合合同要求的设计概算文件，显然错误。 被上诉人工程学院二审辩称，原审判决关于上诉人未提交符合合同约定的设计概算文件的事实认定清楚，适用法律是正确的，审理程序是合法的。 原审第三人自力公司二审未到庭发表意见。 原告川渝公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失7823300.3元（投标费用2000元、履约保证保费29380元、保证金利息161590元、控制价及工程量编制清单177920元、垫付施工图初设专家费5000元、设计地勘费用标准1616110.3元、备案工程人员岗位补助495300元、可得利益5336000元）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：《四川工程职业技术学院高端装备智能制造实训基地建设项目可行性研究报告》，载明：一、第11.2条投资估算：经测算，项目建设总投资9800万元，其中：1.工程费用8533.45万元：占总投资87.08%；2.工程建设其他费用871.31万元：占总投资8.89%；3.预备费395.24万元：占总投资4.03%。二、表11-7总投资估算表：实训基地：2887.5万元，17号学生宿舍：1939.86万元，18号学生宿舍：1993.49万元，室外总图工程：212.6万元，实训设备购置费：1500万元，工程建设其他费：871.31万元，基本预备费395.24万元，总投资9800万元。 2017年3月8日，四川省发展和改革委员会向四川省经济和信息化委员会作出《关于批复四川工程职业技术学院高端装备智能制造实训基地建设项目可行性研究报告的函》（川发改社会函[2017]266号），同意实施四川工程职业技术学院高端装备智能制造实训基地建设项目。其中建设规模及内容：总建筑面积38987平方米，包括新建实训基地（孵化中心）大楼1栋，建筑面积14856平方米，17#学生宿舍建筑面积11901平方米，18#学生宿舍建筑面积12230平方米，配套建设相关附属设施，购置设备12台（套）。项目总投资及资金来源：项目估算总投资9800万元，资金来源为申请中央预算内资金，不足部分由地方配套与学校自筹共同解决。建设工期：28个月。 2017年3月14日，四川省经济和信息化委员会向被告工程学院转发了《四川省发展和改革委员会》（川经信教育函［2017］128号） 2017年4月26日，四川省发展和改革委员会下发《关于转下达2017年教育现代化推进工程中央预算内投资计划的通知》（川发改投资［2017］210号），其中案涉建设项目获得中央预算内投资5000万元。 2017年4月，被告工程学院委托四川**工程管理有限公司对涉案工程项目进行招标，招标文件包含招标公告、投标人须知、评标办法（综合评估法）、合同条款及格式、发包人要求等。其中投标人须知第1.11条规定除电梯安装工程外，禁止主体等关键部分工程项目分包；第3.2.4条规定最高投标限价为6895万元（含暂列金125万元）。第3.2.5条规定最终EPC总包合同价款=经审核的勘察、设计费+施工总承包费，其中施工总承包费=（政府审计总价-不可竞争费）×（1-投标报价下浮费率）+不可竞争费，投标报价下浮费率不得少于8%。政府审计总价为审计部门对承包人根据财评控制价单价编制报送的结算价格审核确定的工程总造价。财评控制价为由承包人根据图审合格后的施工图及相关配套文件规定的标准等编制的工程预算，并经财政评审部门评审确定的施工控制价为准。第10.10条规定，中标人派驻施工现场的项目经理、技术负责人和主要管理人员与投标文件承诺不符的，视同转包，相关处罚措施参见专用合同条款约定。 2017年6月18日，原告川渝公司与第三人自力公司签订《联合体投标协议书》，双方自愿组成联合体，以一个投标人身份共同参加涉案工程项目的投标。约定原告川渝公司为本项目联合体牵头人，负责施工总承包，第三人自力公司完成该项目的勘察设计工作。同日，双方以联合体形式投标涉案工程项目，其中投标文件附录载明的项目经理为***，技术负责人为***，勘察负责人为刁显平，设计负责人为***。 2017年7月6日，被告工程学院向原告川渝公司、第三人自力公司发出《中标通知书》，确定两公司为涉案项目的中标人。其中中标价：勘察、设计按收费标准的1.1%收取，施工总承包费按审计部门审核后工程总价下浮17.5%收取。工期600个日历天（含勘察、设计、施工），17、18号学生***办结施工许可证且最迟开工时间为2017年9月20日，竣工时间2018年7月30日，实训基地（孵化中心）办结施工许可证且最迟开工时间为2017年12月30日。 2017年8月4日，被告工程学院（发包人）与原告川渝公司、第三人自力公司（承包人）签订《四川工程职业技术学院高端装备智能制造实训基地建设项目勘察、设计及施工总承包（EPC）合同》。第一部分合同协议书第三条合同工期：总工期600个日历天（含勘察、设计、施工），其中：17、18号学生***办结《施工许可证》且最迟开工时间为2017年9月20日，竣工时间为2018年7月30日：实训基地（孵化中心）办结《施工许可证》且最迟开工时间为在2017年12月30日，具体开工时间以监理人通知的开工时间为准。第五条约定合同暂定总价（含暂列金）6000万元，依据承包人图纸编制的设计概算、财评控制价及政府最终审计造价（指最终EPC总包合同价款）均不得超过最高投标限价6895万元（含暂列金125万元）；最终EPC总包合同价款=经政府审计的最终勘察费结算价+设计费结算价+工程施工费结算价。第六条主要人员为项目经理***、勘察负责人刁显平、设计负责人***、施工技术负责人***。第三部分专用条款第2.1.3条约定履约担保在整个项目竣工验收交付使用后一个月内一次性无息退还。第4.1.2.4条约定，承包人应在施工图经审图合格后与造价咨询单位完成施工图清单及预算价的核对工作并送财政评审中心审定；经财政评审中心审定的施工图预算价，承包方应无条件接受；**工图预算超出发包人控制价。超出金额由承包人承担，不得向发包人索取。第4.7条撤换承包人项目经理和其他人员约定，承包人派驻现场的项目经理、施工技术负责人和其它管理人员必须常驻现场，并不得在其它项目兼职。若发包人发现承包人派驻本项目的项目经理、施工技术负责人和其它管理人员有兼职情况，发包人有权要求承包人更换管理人员，承包人不能更换，发包人有权解除合同，不退履约保证金，并且还应支付违约金；在施工期间，发包人将对承包人派驻现场的主要管理人员进行监督和检查，如果承包人派驻现场的项目经理、施工技术负责人和其它主要管理人员不能胜任其工作、不执行发包人的合理指令、不执行监理的合理指令或违法乱纪等原因，发包人要求承包人更换主要管理人员时，承包人应向发包人支付违约金，***人拒绝按照发包人指令更换，发包人认为不能胜任该项工作的项目负责人，或者经过2次以上更换仍达不到发包人的要求，发包人将认为承包人无能力按本合同约定继续履行本合同，发包人有权单方面解除合同而不承担任何责任。第4.8条，本项目特别要求在2017年9月20日前办结任意一个单体建筑施工许可证和开工令并进场施工，承包人需严格按照此节点安排前期工作进度。其中，图纸审查（需15个工作日）及工程量清单预算价的编制（需20个工作日）的工作由发包人完成，初次之外的勘察、设计及其他所有开工要求的准备、评审、报建、报批、审查、备案等相关工作均由承包人负责完成并保证其时间进度，确保项目中任意一个单体建筑按时开工。若不能按时开工，处以0.5-1万元/天的罚款（该条款进行了加黑处理）。第5A.2条：勘察文件的交付时间：2017年8月15日。第5.1.1条：为了保证项目品质，承包人在进行初步设计及施工图设计阶段，应在承包人中标的限价6895万元（含暂列金125万元），如若超过，需反复**调整设计，**及调整的费用发包人不另行支付。由于设计图纸预算超过6895万元（含暂列金125万元）而修改图纸造成的工期及其他损失由承包方承担。初步设计的深度除应能满足施工图设计要求外，还应能满足确定主要材料和设备的规格参数及采购订货的要求。第16.2条约定三种可调价材料，即钢材、商品砼与预拌砂浆、砖砌体。第17.4.4条约定若最终结算价（勘察设计费+工程施工费）超出招标控制价（即合同暂定价），超出部分由承包人自行承担（发包人增加的变更除外）。同日，双方签订《合同补充协议书（一）》，明确：1.下浮费率仅下浮一次。2.专用合同条款第17.4.4条中“招标控制价（即合同暂定价）”是指按招标要求及国家规定的勘察、设计、施工取费标准计算，三项总和不超过6770万元（不包含暂列金），经过政府财评的金额，并按投标报价下浮率计算出的总价；“发包人增加的变更除外”还包括招标文件明确可以调价的主材累计增加额及因政府政策法规的变化影响造价增加除外。 2017年8月4日，原告川渝公司向被告工程学院交纳履约保证金2938000元。2018年8月24日，被告工程学院向原告川渝公司退还保证金2938000元。 2017年10月18日，案涉工程项目中的17号、18号楼取得建设工程规划许可证。2017年12月29日，案涉工程项目中的17号、18号楼取得建设工程施工许可证。2018年2月6日，17、18号学生宿舍消防设计文件经德阳市公安消防支队审核，确认该工程消防设计合格。 2017年11月17日，第三人自力公司报送了《十七号、十八号学生宿舍设计概算》，项目总投资7405.52万元，其中包含工程费用63168940元、工程建设其他费7359900元、预备费3526400元。就此设计概算，2017年12月3日，四川省住房和城乡建设厅向德阳市住房和城乡建设局发出《关于四川工程职业技术学院高端装备制造实训基地建设项目17号、18号学生宿舍初步设计审查过程有关问题的告知函》（川建勘设科函[2017]1006号），载明专家组认为剩余项目资金紧张，总投资超概可能性较大，鉴于此，将相关事项函复如下：一、原则同意该《专家组意见》，请督导建设单位和设计单位根据专家组审查意见做好该项目初步设计和概算文件的修改、完善和调整工作。二、建议委托第三方造价咨询机构对修改完善后的概算文件进行复核和评估，同时对剩余概算资金完成可研批复内容中的“新建实训基地（孵化中心）大楼一栋14856㎡、配套建设相关附属设施以及购置设备12台”是否可行做出评估。 因之前提交的十七号、十八号学生宿舍7405.52万元的概算超过了合同约定的最高限价，第三人自力公司参考被告工程学院提供的案涉工程的可行性研究报告，又重新报送了《十七号、十八号学生宿舍设计概算》，项目总投资4725.54万元，其中包含工程费用4062.54万元、工程建设其他费586万元、预备费77万元。 2017年12月6日，为落实四川省住房和城乡建设厅川建勘设科函[2017]1006号有关要求，推进涉案工程项目有序实施，德阳市住房和城乡建设局勘察设计科技科组织审批科、被告工程学院、第三人自力公司、原告川渝公司相关负责人召开会议，研究该项目初步设计有关问题，会议纪要如下：一、根据省厅初设告知函，该项目资金超概可能性较大，请建设单位立即组织设计单位根据专家意见做好该项目初步设计和概算文件的修改、完善和调整工作；并委托第三方造价咨询机构对修改完善后的初步设计、概算文件进行复核和评估，同时对剩余概算资金完成可研批复内容是否可行做出评估。二、设计单位按照修改的初步设计完成施工图，建设单位按程序申报绿色建筑预评审，并委托施工图审查机构进行施工图审查。三、建设单位未按基本建设程序和相关要求完成上述工作的，市住建局不得受理该项目的后续审核或备案申请。 2017年12月14日，第三人自力公司提交的17、18号学生宿舍勘查报告经四川指北针建设咨询有限责任公司审查合格。2017年12月21日，第三人自力公司提交的17、18号学生宿舍施工图设计文件经四川指北针建设咨询有限责任公司审查合格（符合绿色建筑设计标准一星要求）。 2017年12月1日，被告工程学院基建办公室向原告川渝公司发出通知，要求原告川渝公司于28天之内完成17、18号学生宿舍初步设计审查并通过，完成施工图设计并通过各类审查，确保12月29日前能办理并取得施工许可证。 2017年12月11日，被告工程学院、原告川渝公司、第三人自力公司就工程造价问题形成会谈纪要：1.按招标截止前28天，即2017年5月的信息价作为概算和施工图清单预算（不下浮）的基准时间。2.初步设计概算、施工图预算、最终结算价不得超过最高投标限价6895万元（含暂列金125万元）。3.执行招标文件及合同全部条款。此后2017年12月14日、2018年2月2日、2月6日、3月2日、3月9日、3月13日、3月16日，3月20日，双方多次就案涉工程项目概算、工程进度等事宜召开例会。原告川渝公司代表**在2018年2月6日的例会中曾表示：4062（17、18学生宿舍）+2765（孵化中心）=6770（控制价）+57（超出）。 2018年3月22日，被告工程学院与原告川渝公司召开座谈会，就案涉工程造价等问题进行协商，被告工程学院要求按比例下浮后，控制在6770万元之内即可。原告川渝公司认为学生宿舍优化设计后的造价在1600元/㎡左右，以审计结果为准，总价不超过6770万元，施工图可按要求优化。 2018年3月26日,原告川渝公司向被告工程学院发出《关于要求四川工程职业技术学院全面实际履行的函》，主要内容为在2018年3月22日的会议纪要中，**明确表示：只要规范及要求，按比例下浮后控制在6770万元以内即可，基于2017年5月信息价，按合同约定。据此，我公司特向贵院发函，要求贵院在5日内准许我公司开工建设，并按照合同该约定履行义务。我公司承诺：将严格按照双方签订的合同履行义务。 2018年3月28日，被告工程学院基建办公室向原告川渝公司发出通知，认为自签订合同以来，工程进程缓慢，因造价等问题迟迟不能开工，学院决定通过法律程序解决问题，要求原告川渝公司在1周内完成17、18号学生宿舍的修改和完善工作，并提交签字**的有效设计文件，自收到该通知之日起暂停孵化中心的一切工作。 2018年4月8日，工程学院向四川省德阳市中级人民法院提起诉讼，要求解除案涉的《四川工程职业技术学院高端装备智能制造实训基地建设项目勘察、设计及施工总承包（EPC）合同》及补充协议，川渝工程提起反诉，要求解除合同并判令工程学院退还履约保证金2938000元。2018年7月25日，四川省德阳市中级人民法院出具（2018）川06民初29号民事判决书，判决如下：“一、四川工程职业技术学院与川渝建设集团有限公司、四川自力建筑勘测设计有限公司之间签订的《四川工程职业技术学院高端装备智能制造实训基地建设项目勘察、设计及施工总承包（EPC）合同》及补充协议于2018年7月25日解除；二、四川工程职业技术学院于本判决生效之日起十五日内退还川渝建设集团有限公司履约保证金2938000元。”该判决以当事人协商一致为由解除了合同，同时载明“关于合同已履行部分及其他损失赔偿问题，双方可以自行协商处理或依法另行主张权利。” 2018年9月，被告工程学院委托四川**工程管理有限公司对涉案工程项目进行招标，招标文件包含招标公告、投标人须知、评标办法（综合评估法）、合同条款及格式、发包人要求等。其中招标公告第2条规定招标范围：本项目用地现状和满足发包人要求的勘察、设计、施工总承包合同。投标人须知第3.2.4条规定工程勘察费和设计费最高投标限价（招标控制价）：327万元，工程建设费最高投标限价（招标控制价）：7400万元，其中：17号和18号学生宿舍工程建设费最高投标限价4300万元；孵化中心工程建设费最高投标限价2900万元（包含电梯）：暂列金200万元。 2019年1月24日,被告工程学院(甲方)与原告川渝公司(乙方)签订《关于解决高端装备智能制造实训基地建设项目总承包合同解除后遗漏问题的协议》，主要约定：一、甲方按司法鉴定意见书的金额528576元向乙方支付项目施工现场已完成的实物工程量和施工场地内物品的费用；二、关于合同已履行部分的其他遗留问题，双方通过司法途径另行主张。 2020年3月1日，第三人自力公司出具《债权转让通知》，载明：四川工程职业技术学院：本公司因《四川工程职业技术学院高端装备智造实训基地建设项目勘察、设计、及施工总承包（EPC）合同》等相关合同对贵单位享有的合同权利义务，现全部转让给川渝建设集团有限公司。自今日起，川渝建设集团有限公司可以直接向贵单位主张相关权利。庭审过程中，第三人自力公司明确表示将案涉合同中的债权转让给原告川渝公司，不转让债务。 2020年7月13日，被告工程学院申请对“***”笔迹进行同一性鉴定，并申请调取**、***2017年8月-2018年7月的社保缴纳情况及手机号158××××4393登记机主基本信息。2020年7月20日，原告川渝公司申请鉴定17号、18号学生宿舍已完成的勘察设计按照收费标准应收取的费用金额。 以上事实，有《四川工程职业技术学院高端装备智能制造实训基地建设项目可行性研究报告》、政府函件、招标文件、中标通知书、《四川工程职业技术学院高端装备制造实训基地建设项目勘察、设计、及施工总承包（EPC）合同》、《十七号、十八号学生宿舍设计概算》、会议纪要、往来函件、通知、（2018）川06民初29号民事判决书、《关于解决高端装备智能制造实训基地建设项目总承包合同解除后遗漏问题的协议》、《债权转让通知》等证据在卷佐证。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.原告川渝公司的诉讼主体资格问题；2.原告川渝公司与第三人自力公司提出的设计概算有没有超过最高投标限价6895万元；3.原告川渝公司诉请的赔偿项目应否支持的问题。 关于原告川渝公司的诉讼主体资格问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。本案中，第三人自力公司在庭审时明确表示将案涉合同的债权转让给原告川渝公司，应视为被告工程学院在庭审时收到了该债权转让通知，原告川渝公司受让第三人自力公司的债权后可单独提起本案诉讼。 关于原告川渝公司与第三人自力公司提出的设计概算有没有超过最高投标限价6895万元的问题。根据案涉EPC合同的约定，原告川渝公司与第三人自力公司编制的设计概算不得超过最高投标限价6895万元。案涉EPC合同包含三栋建筑：17号学生***、18号学生***、实训基地（孵化中心）。第三人自力公司于2017年11月17日报送的17、18号学生宿舍设计概算金额为7405.52万元，明显超过了合同约定的最高投标限价6895万元。原、被告就设计概算问题反复进行了多次磋商，被告工程学院均表示应严格按照合同约定，案涉EPC合同的设计概算不能超过最高投标限价6895万元。后第三人自力公司重新报送的17、18号学生宿舍设计概算金额为4725.54万元，实训基地（孵化中心）的设计概算至今未出具。就此概算是否超过最高投标限价的问题，一审法院认为，依据EPC合同的约定，提供不能超过最高投标限价6895万元的设计概算是原告川渝公司和第三人自力公司的义务，但直至案涉的EPC合同解除之时，原告川渝公司、第三人自力公司仍未提交实训基地（孵化中心）的设计概算，故一审法院只能基于现有证据审查第三人提交的17.18号学生***的设计概算是否超过最高投标现价。《四川工程职业技术学院高端装备智能制造实训基地建设项目可行性研究报告》中估算价值：17、18号楼的估算价值为3933.35万元（1939.86万元+1993.49万元），第三人自力公司重新报送的17、18号学生宿舍设计概算金额为4725.54万元，即使按照原告川渝公司主张的17号、18号学生宿舍的工程费用4062.54万元来算，也超过了可行性研究报告中的估值，第三人自力公司在庭审时表示其设计概算是依据该可行性研究报告作出，由此可知，第三人自力公司对其17、18号学生宿舍设计概算超过可行性研究报告中的估值是明知的。实训基地（孵化中心）的设计概算虽然没有出具，但原告川渝公司代表**在2018年2月6日的例会中曾表示实训基地（孵化中心）2765万元，按照此估值，三栋楼的概算为7490.54万元（4725.54万元+2765万元），超过了最高投标限价6895万元。原告川渝公司在与被告工程学院的往来函件及例会中，虽然表示案涉项目总价控制在6770万元以内（不含暂列金125万元），但没有形成正式的设计概算报告。故一审法院认定，现有证据不能证明原告川渝公司与第三人自力公司的设计概算没有超过最高投标限价6895万元，原告川渝公司应承担举证不利的法律后果。 关于原告川渝公司诉请赔偿的项目应否支持的问题。就原告主张的投标费用2000元、履约保证保费29380元，均系原告与第三人订立EPC合同时产生的成本，且本案系原、被告各方协商一致解除合同，直至合同解除时原告川渝公司与第三人自力公司也未提交符合合同约定条件的设计概算，故对原告川渝公司的上述请求，一审法院不予支持。就原告主张的保证金利息161590元，合同约定履约担保在项目竣工验收交付使用后一个月内一次性无息退还，本案合同在设计阶段，合同各方即一致要求解除合同，且直至合同解除时原告川渝公司与第三人自力公司也未提交符合合同约定条件的设计概算，故对原告川渝公司的该项诉请，一审法院不予支持。就原告主张的控制价及工程量编制清单费用177920元、垫付施工图初设专家费5000元、设计地勘费用标准1616110.3元，均系原告川渝公司与第三人自力公司勘察、设计过程中产生的费用，直至合同解除时原告川渝公司与第三人自力公司也未提交符合合同约定条件的设计概算，原告、被告、第三人协商一致解除合同后，被告工程学院重新对案涉工程的勘察、设计、施工进行了招标，现无证据证明被告工程学院使用了原告川渝公司及第三人自力公司的原勘察、设计报告，故一审法院认定被告工程学院无需向原告川渝公司支付上述勘察设计过程中产生的费用。就原告主张的备案工程人员岗位补助495300元，因原告提交的岗位补助表系其单方制作，其真实性难以确定，且直至合同解除时原告川渝公司与第三人自力公司也未提交符合合同约定条件的设计概算，故对原告川渝公司的该项诉请，一审法院不予支持。就原告主张的可得利益5336000元，可得利益系合同正常履行可能获得的利益，案涉EPC合同在设计阶段即各方协商解除，可得利益难以确定，且直至合同解除时，原告川渝公司与第三人自力公司也未提交符合合同约定条件的设计概算，故对原告川渝公司的该项诉请，一审法院不予支持。 就原告川渝公司申请鉴定17号、18号学生宿舍已完成的勘察设计按照收费标准应收取的费用金额及被告工程学院申请鉴定“***”笔迹，被告工程学院申请调取**、***社保缴纳情况及158××××4393登记机主信息的问题，因一审法院已认定原告川渝公司及第三人自力公司未提交符合合同约定标准的设计概算，并因此驳回了原告的全部诉讼请求，故上述鉴定及调查取证已无必要性，一审法院不予准许。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告川渝建设集团有限公司的诉讼请求。本案收取案件受理费66563元，由原告川渝建设集团有限公司承担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了如下证据：1.建筑业企业资质证书（副本），拟证明川渝公司资质类别及等级为建筑工程施工总承包壹级和市政公用工程施工总承包壹级，此为可得利益的取费依据。2.2018年3月20日的《高端装备智能制造实训基地项目例会》会议纪要，载明宿舍、孵化大楼预算和清单未完成之前无法动工，想把项目进行下去，需签定补充协议，孵化中心需要西移6米，地勘补充勘察这6米范围费用另算，并由施工方增加费用部分后提出。拟证明被上诉人提出孵化中心需要向西移动6米的调整时间是2018年3月20号，孵化中心岩土工程勘察报告只能在2018年3月20号之后提交。因被上诉人提出孵化中心向西移动6米的要求，造成提交孵化中心岩土工程勘察报告迟延。3.《孵化中心岩土工程勘察报告》部分纸质文件，文件载明勘探点的布置,包括勘探孔间距、**等，拟证明计取孵化中心地勘费的计算依据。4.《十七、十八号学生宿舍岩土工程勘察报告》部分纸质文件，载明勘探点的布置，拟证明十七、十八号楼地勘费的记取依据。5.四川**工程质量检测有限公司出具的案涉十七、十八号楼《土壤中氡浓度的检测报告》两份，拟证明记取检测费的依据。6.《1995年的四川省的建设工程费用定额》，载明了一级施工企业的取费标准，拟证明主张可得利益的依据。7.电子证据两份，第一份是四川工程职业技术学院高端装备智能制造实训基地招标控制、预算清单，拟证明施工图出来后，上诉人根据施工图做出的预算，投标控制价总金额最后通过预算后是52906536.48元。第二份是孵化中心的地勘报告，此报告并未交给被上诉人，拟证明已完成孵化中心的地勘工作。8.2017年8月4日的《中国人民财产保险股份有限公司建设工程完工履约保证保险保单保函/凭证》复印件，拟证明产生了履约保证保险保费。 被上诉人质证认为：1.上诉人提交的证据早已形成，不属于二审新证据。2.《十七、十八号楼土壤中氡浓度的检测报告》系原件，2018年3月20日的《高端装备智能制造实训基地项目例会》的内容予以认可，确认该证据的真实性。3.予以确认《十七、十八号楼土壤中氡浓度的检测报告》的真实性、合法性、关联性。报告中所涉检测内容属于上诉人承包的范围，其相应的费用，依照双方合同约定已经纳入其投标报价的范围，上诉人无权再另行主张。4.关于3月20号的《高端装备智能制造实训基地项目例会》，真实性予以确认，被上诉人的确在3月20日提出了孵化中心需向西移动6米，需要对这6米范围进行补充勘察，被上诉人也明确表示该费用另算，但该事实并没有改变截止到3月20日上诉人未提交孵化中心地勘报告的事实。上诉人主张的因为西移6米，从而初步设计及其概算的迟延，最终导致了整个报告的迟延不能成立。5.对于上诉人提交的电子证据，由于其来源、形成时间均无法确认，因此被上诉人对这两份证据的真实性不予认可。6.关于2017年8月4日的《中国人民财产保险股份有限公司建设工程完工履约保证保险保单保函/凭证》，系扫描件，真实性无法核实，被上诉人之前是收到了这份保函，按照当时招标文件约定，上诉人应提供现金作为履约保证金，但由于其现金不足，按照当时的政策和市场环境，提供了保函。对于履约保证保费，我方认为还应当有保险合同，保险业的增值税专用发票。 本院认为，对于上诉人所提交的证据，将结合全案证据予以综合评判。 经二审询问，上诉人陈述了一审诉讼请求的组成均为损失赔偿，控制价及工程量编制清单系施工图清单，清单的金额和设计地勘费用均为按照相应的标准自行计算。关于垫付施工图初设专家费，无合同约定是由其垫付，并无其他证据证明其垫付的事实。关于设计优化的问题，上诉人认为，其已经优化概算到4725.54万元，该优化是在之前的设计图基础上进行的调整，因对方提出解除合同，后并未再提交新的设计图纸。被上诉人针对该设计优化表示，优化调低2000多万元，不能是简单的调整，最后的优化方案并未实际交付给被上诉人。虽然在建设局办理了施工许可证，但此仅为在规定的时间启动项目，避免中央拨款受到阻碍，因此为容缺办理施工许可证。 二审另查明，2017年8月4日，工程学院（发包人）与川渝公司、自力公司（承包人）签订《四川工程职业技术学院高端装备智能制造实训基地建设项目勘察、设计及施工总承包（EPC）合同》，载明：第一部分合同协议书第二条工程承包范围（1）勘察工作：本工程建设范围内的勘察工作包括初勘、详勘、补勘，以及由于设计变更引起的二次或多次勘察，工程建设全过程的勘察服务、地形测绘等工作；（2）设计工作：本工程建设范围内的所有设计服务工作，包括但不限于建设红线范围内所有道路工程通过审批；第五条约定合同暂定总价（含暂列金）6000万元，依据承包人图纸编制的设计概算、财评控制价及政府最终审计造价（指最终EPC总包合同价款）均不得超过最高投标限价6895万元（含暂列金125万元）；最终EPC总包合同价款=经政府审计的最终勘察费结算价+设计费结算价+工程施工费结算价。（1）经政府审计的最终勘察费结算价参照原（计价格【2002】10号），以经过财政评审的预算价为基数计算的工程勘察费×（1-下浮费率）；（2）经政府审计的最终设计费结算价参照原（计价格【2002】10号），以经过财政评审的预算价为基数计算的设计费×（1-下浮费率）。 第二部分合同通用条款4.2.1承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效。发包人应在工程接收书颁发后28天内将履约担保退还给承包人。需进行竣工后试验的，承包人应保证其履约担保在竣工后试验通过前一直有效，发包人应在通过竣工验收后7天内将履约担保退还给承包人。4.2.2约定，如工程延期，承包人有义务继续提供履约担保。由于发包人原因导致延期的，继续提供履约担保所需的费用由发包人承担；由于承包人原因导致延期的，继续提供履约担保所需费用由承包人承担；5.3.1约定，承包人的设计文件应报发包人审查同意。审查的范围和内容在发包人要求中约定；22.1承包人违约，22.1.1承包人违约的情形，在履行合同过程中发生下列情况之一的，属于承包人违约：（1）承包人的设计，承包人的文件、实施和竣工的工程不符合法律以及合同约定；22.1.3因承包人违约解除合同，监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人有权解除合同并向承包人发出解除合同通知。 第三部分专用合同条款2履约担保2.1.3履约担保的退还，履约担保整个项目竣工验收交付使用后一个月内一次性无息退还。如果承包人履行情况好，发包人在学生宿舍单项工程竣工验收合格后退还履约保证金的三分之一。履约保函在竣工验收合格后自动失效。4.8合同进度计划本项目特别要求在2017年9月20日前办结任意一个单体建筑施工许可证和开工令并进场施工，承包人需严格按照此节点安排前期工作进度，其中，图纸审查（需15个工作日）及工程量清单预算价的编制（需20个工作日）的工作由发包人完成，除此之外的勘察、设计及其他所有开工要求的准备、评审、报建、报批、审查、备案等相关工作均由承包人负责完成并保证其时间进度，确保项目中任意一个单体建筑按时开工。5A.勘察5A.1勘察范围和要求勘察结论应满足后期设计及施工的需求。若在施工过程中实际情况与地勘报告不符而造成的需要再次地勘，工程变更等，造成其费用的增加及其他一切损失和影响由承包方全部承担。若地勘误报导致设计保守造成费用增加，发包人有权重新地勘和设计并由承包人承担一切损失和影响。5.设计5.1承包人的设计业务（6）承包人在进行初步设计及施工图设计阶段，应在承包人中标的建安成本最高设计限价范围内进行限额设计，初步设计概算及施工图预算不得超过最高投标限价6895万元（含暂列金125万元）。（9）承办人在初步设计时，应随时与发包人进行沟通，确保重点分部工程的品质，充分体现发包人的意图，其初步设计、施工图设计均需发包人认可后方能进行后续工作。22.1.1承包人在设计工作中的违约情形及处理方法，（1）承包人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充，由于承包人（设计人员）错误造成工程质量问题以及工程返工等给发包人带来的损失，承包人除负责采取补救措施外，应承担相应损失，同时免收设计费。 二审再查明，在（2018）川06民初29号即工程学院与川渝公司、自力公司建设工程施工合同纠纷案件中，川渝公司向本院提出反诉请求：1.解除合同；2.判令反诉被告工程学院退还反诉原告履约保证金2938000元；3.诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告根据反诉被告提出的邀标条件，依法依规参与投标并中标，中标价为人民币6895万元，双方签订了合同书。双方本应严格按照招标文件、双方签订的合同约定履行自己的义务，但反诉被告在涉案项目中招标所使用的EPC模式招标的特点，而按照清单模式招标情形对待和处理，客观上根本无法完成建设项目中所规定的内容、达到建设的标准。双方根据合同条款规定和磋商，反诉原告不断地修改、优化设计方案，但预算价格与合同最高限价始终存在差异，原来所确定的开工时间、施工许可证办理等系列活动也不得不延期进行，最根本的原因为反诉被告招标价格无法满足项目的施工运作。该项目至今无法实施的主要原因是由于反诉被告造成的，因此，反诉被告应当退还反诉原告的履约保证金。由此造成的损失，反诉原告保留向反诉被告的追偿权，将在证据收集完毕后，另案起诉。 2018年9月，被告工程学院委托四川**工程管理有限公司对涉案工程项目再次进行招标，其中EPC招标文件中载明：第一节合同协议书，第二条工程承包范围（4）总承包的其他工作，在发包人协助下，承包人还应完成本工程范围内的初步设计评审、施工图审查和备案、提供施工图清单预算、办理施工许可证、提供竣工验收资料和备案资料、编制工程竣工结算报告和全部资料等。 二审查明的其他案件事实与一审基本一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人川渝公司、被上诉人工程学院及原审第三人自力公司所签订的《四川工程职业技术学院高端装备智能制造实训基地建设项目勘察、设计及施工总承包（EPC）合同》系当事人真实意思表示，并未违反法律和行政法规强制性规定，应属有效，合同各方应当按约履行各自义务。合同明确约定了涉案工程的限额。同时，涉案项目属于中央预算内投资项目，项目概算有着严格的要求。从已查明的事实和当事人的陈述可见，合同各方就设计的限额问题一直在商谈，并一直促成达成优化设计的方案，但后并未提交优化后的设计图，仅对之前的设计图做了调整，直至被上诉人起诉至德阳市中级人民法院请求解除合同时，上诉人在反诉中称上诉人和原审第三人并未认为其设计已经达到合同约定，而是认为该模式的操作方式客观上根本无法完成建设项目中规定的内容、达到建设的标准，预算价格和最高限额始终存在差异。审理中，上诉人并无充足的证据证明其提交的设计符合合同约定，其完全履行合同义务，应当承担举证不能的责任。按照合同约定，承包人的违约情形包括承包人的设计、承包人文件、实施和竣工的工程不符合法律以及合同约定。***人不纠正违约行为，发包人可解除合同。现上诉人和原审第三人不能向被上诉人提交符合合同约定的设计，被上诉人可解除合同。涉案的工程系EPC模式，承包人的承包范围包含勘察、设计和施工，发包人和承办人均应知晓该模式。因为设计不符合约定，被上诉人解除合同后，对于上诉人和原审第三人所做的工作根据后期建设需要可不再接受。上诉人所主张的赔偿项目中，投标费用、履约保证保费、备案工程人员岗位补助均为上诉人的履约成本，合同明确约定了无息返还保证金利息，垫付施工图初设专家费并无证据予以佐证。工程量编制清单费用需以设计被使用，且施工图已经制作出来为前提，设计地勘费用也需要以设计符合约定为前提，现上诉人所做出的设计图并未达到合同的约定。由于并非被上诉人的原因导致合同解除，上诉人主张赔偿损失，无法律和事实依据，不予支持。 综上，上诉人川渝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66563元，由川渝建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　家 审 判 员　　*** 审 判 员　　吴　剑 二〇二一年七月十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　张　晶