***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）桂06民终1069号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月2日出生，汉族，户籍所在地广西浦北县，现住北海市银海区。

上诉人（原审原告）：***，男，1984年5月26日出生，汉族，住广西北海市银海区。

上述两上诉人委托诉讼代理人：钟浩铭，广西沃诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西大马建设工程有限公司，住所地防城港市港口区金花茶大道东侧防城港市商会活动中心十七层1720-1722号，统一社会信用代码91450600MA5KD0P551。

法定代表人：宋启祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：揭军英，广西新鸿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东兴市驰瑞源地产开发有限公司，住所地东兴市东兴镇高兴大道17号8楼801，统一社会信用代码91450681MA5NX44E8J。

法定代表人：赵仰科，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：卫绪华，广西涌流律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：何宗朝，男，1970年6月11日出生，汉族，户籍所在地广西合浦县。

委托诉讼代理人：吴尚博，广西众润律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：合浦鑫湾建筑劳务有限公司，住所地广西北海市合浦县廉州镇廉东大道19号，统一社会信用代码91450521MA5PK0P073。

法定代表人：何志强，该公司执行董事。

上述两被上诉人委托诉讼代理人：吴尚博，广西众润律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人广西大马建设工程有限公司（以下简称大马公司）、东兴市驰瑞源地产开发有限公司（以下简称驰瑞源公司）、何宗朝、合浦鑫湾建筑劳务有限公司（以下简称鑫湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2021）桂0681民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***，***、***的共同委托诉讼代理人钟浩铭，被上诉人大马公司委托诉讼代理人揭军英，驰瑞源公司委托诉讼代理人卫绪华，何宗朝、鑫湾公司的共同委托诉讼代理人吴尚博到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支持***、***一审诉讼请求或发回重审。三、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、《建设工程劳务承包合同》证明何宗朝已经把案涉工程项目转包给了***。***与何宗朝签订合同后依约支付10万元保证金，并组织人员（劳务班组）、购买及租赁了施工所需要的各种材料及设备进场施工，支付各种相关款项，故***是案涉工程劳务的实际承包人，是真正的劳务承包人，何宗朝应履行《建设工程劳务承包合同》合同义务，支付相关工程劳务款及承担违约责任。大马公司违反法律强制性规定，将工程劳务分包给没有资质的何宗朝，存在严重过错，应连带承担相关支付工程劳务款的责任及违约责任。二、一审法院归纳的争议焦点包括案涉合同性质属于工程分包转包合同或工程劳务分包转包合同，但一审判决绕过该争议焦点，直接将合同定性为建设工程施工合同，进而对上诉人是否属于实际施工人进行调查和论述，没有对何宗朝与***签订的《建设工程劳务承包合同》进行调查认定错误。1、判断实际施工人的身份应从其是否签订转包、挂靠或其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程投入了人员、机械设备、材料、资金等来判断，本案中两上诉人符合实际施工人的要件。同时，如果一审法院查明该合同性质不是建设工程施工合同，上诉人不是实际施工人，而是劳务承包人，应当当庭释明并询问两上诉人是否变更诉讼请求及事实理由，而不是直接驳回诉讼请求。2、根据《建设工程劳务承包合同》第九条第1款约定***向何宗朝缴纳了10万元保证金，何宗朝出具了收据，可知何宗朝把案涉工程劳务转包给了***，***实际承包了该工程劳务项目。3、一审法院认定何宗朝与***是合作关系错误。何宗朝与大马公司签订的《建设工程劳务承包合同》约定单价是每平方米606元，而何宗朝承包该项目需缴纳20万元的履约保证金，何宗朝支付了保证金，应认定其承包该项目。何宗朝与***签订的《建设工程劳务承包合同》约定单价是每平方米580元，***承包该项目需缴纳10万元履约保证金，***依约支付了保证金。故本案中何宗朝承包了大马公司分包的案涉工程项目，又把该工程项目转包给***，其从中获取每平米26元的差额利润。一审法院仅凭何宗朝的自认即认定***与何宗朝是合作关系错误。4、一审法院仅凭何宗朝的名字出现在案涉项目过程中，其缴纳20万保证金给大马公司、与大马公司进行结算而否定何宗朝将案涉工程转包给***的事实以及***的承包人主体资格，认定何宗朝是实际施工人错误。5、一审法院以东兴劳人仲字[2021]第22号、20号《仲裁裁决书》已经生效且两上诉人未提出异议否定两上诉人的身份错误。两份仲裁裁决认定的事实并非本案全案事实，仅能认定大马公司将工程发包给了何宗朝，未查明何宗朝把项目转包给***的事实，其他事实也不能予以证明。首先，两份仲裁裁决是根据当时的证据作出的，但现有证据足以推翻该仲裁认定，本案证据何宗朝与***签订的《建设工程劳务承包合同》、***、***租赁及购买施工材料凭证等足以证明仲裁裁决查明的事实不全面，且可以证明何宗朝把案涉工程转包给了***，两人并非合作关系。其次，***、***申请劳动仲裁是因为疫情的影响及转包方何宗朝未及时结算劳务工程款，故而想通过劳动仲裁先主张部分回款。即使两上诉人申请了仲裁，系项目内部管理人员，亦不能排除***实际承包人的身份，在建筑工程领域内部承包的现象并不少见。三、一审法院在没有证据证明的情况下，认定***、***付款行为是基于工地相关负责人、承包人、实际施工人的委托或基于***与何宗朝的合伙分工错误。1、如果***、***不是项目承包人，仅仅是被上诉人的员工，则垫付几十万元材料款并为涉案工程背负巨额债务明显不合常理。2、***与何宗朝签订《建设工程劳务承包合同》，何宗朝把案涉工程转包给***，双方并非合伙关系。如果双方是合伙合作关系，应当签订的是合作合同，而非工程劳务承包合同。四、即使上诉人不是实际施工人，亦不能导致一审诉讼请求被驳回。***是与何宗朝签订《建设工程劳务承包合同》的合同相对方，***与何宗朝至少存在劳务分包转包合同关系，***也已组织人员、材料进场施工，并支付了相关款项，有权要求何宗朝履行合同义务。五、何宗朝在一审庭审中自认***是共同实际施工人，***与何宗朝签订《建设工程劳务承包合同》并支付了履约保证金、领取施工图纸、组织人员、租赁及购买相关的设备及材料进场施工、并支付相关的款项，发工程签证单等，***的行为符合实际施工人的身份要件。六、上诉人要求支付工程劳务款及各项损失、资金占用利息符合法律规定。1、上诉人承包涉案工程后，缴纳保证金并组织人员、租赁设备、购置材料进场施工，完成的工程质量合格，***与何宗朝对涉案工程量进行了核算并签字确认，何宗朝系合同相对方，有义务依约支付工程款项。何宗朝拒不结算，为查清已完成工程量及工程款，上诉人委托第三方进行了造价鉴定，虽被上诉人不认可，亦应以鉴定报告作为结算依据。2、上诉人是实际施工人，故驰瑞源公司应在欠付工程价款范围内承担责任。3、何宗朝、鑫湾公司和大马公司共同制作假证据，鑫湾公司与大马公司签订的劳务合同落款时间2020年11月3日、工程量核算单落款时间2021年10月15日、工程进度款审批表落款时间2021年10月16日均为倒签，企图逃避民事责任。鑫湾公司的行为主动侵害上诉人合法权益，且其没有参与涉案工程施工却与大马公司结算，其行为应视为对债务的加入，故应对涉案债务承担连带清偿责任。4、被上诉人何宗朝、大马公司没有按照约定提供施工所需材料到现场，造成上诉人租赁的塔吊和脚手架支付高额租金及违约金，模板等材料被日晒雨淋而损坏无法正常使用，应赔偿因违约行为造成的损失。5、欠付工程款应当根据司法解释规定支付相应利息。

被上诉人大马公司答辩称，一、大马公司从驰瑞源公司承包涉案工程，后分包给何宗朝，大马公司与上诉人之间不存在任何合同关系。二、涉案工程目前没有竣工，也没有验收，承包人何宗朝或上诉人***、***均无权主张工程款。三、根据合同相对性规定，上诉人只能向与其建立合同关系的当事人主张工程款，不能突破合同相对性向承包人大马公司主张工程款。上诉人向大马公司主张支付工程款没有法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人驰瑞源公司答辩称，一、根据一审查明的事实，***、***是大马公司雇佣的工程管理人员，即农民工（班组），并非实际施工人，而且***、***对生效仲裁裁决确认的上述事实从未提出过异议，其一审败诉后才提出异议，违反诚信原则且与事实不相符。二、***、***不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”，该条文只规范转包和违法分包两种关系，不包含多层转包和多层违法分包中的施工人。根据驰瑞源公司和大马公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》第五条约定，大马公司未经驰瑞源公司书面同意不能把工程承包权转让或分包给第三方施工，驰瑞源公司从未同意大马公司将工程劳务部分转包或违法分包给***、***。即使***、***作为多层转包和多层违法分包中的“实际施工人”，也只能向合同相对方主张权利，不能要求发包人驰瑞源公司在未付工程款范围内支付欠款。三、***、***在上诉状中对驰瑞源公司的付款义务没有进行阐明，事实上其亦没有任何的事实和法律的依据要求驰瑞源公司承担付款义务。四、上诉人无权主张工程款。2021年6月涉案工程修建到第五层，直到目前均是停工未建状态。涉案工程没有竣工验收，不能确定工程质量是否合格，上诉人主张工程款没有事实和法律依据。五、驰瑞源公司一审已举证证明自身已尽到支付工程款的责任。根据一审查明事实，2号楼第一次进度款支付时间节点为基础工程、地下室底板至地上第10层框架机构混凝土浇筑完成后，7天内支付本节点固定工程进度款500万元，而涉案工程没有到支付工程款进度节点，驰瑞源公司不承担付款义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人何宗朝答辩称，一、一审判决正确***与何宗朝属于合作共同承包涉案工程的法律关系正确。在大马公司把涉案工程分包或转包给何宗朝之前，何宗朝与***达成内部协议共同承包涉案工程，但以何宗朝作代表与大马公司签订分包合同。至于大马公司与何宗朝工程价款每平方米606元，而何宗朝与***签订协议每平方米580元的问题，这是***与何宗朝对于工程款的内部协议问题。二、何宗朝全程参与涉案工程管理，包括与大马公司对接、管理现场工人和签发各类文件。三、何宗朝是涉案工程款的权利享有者，而不是义务承担者。何宗朝应与***作为共同原告起诉大马公司和驰瑞源公司。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人鑫湾公司答辩称，鑫湾公司没有参与过涉案工程建设，不应在本案中承担任何法律责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人***、***向一审法院提出诉讼请求：一、何宗朝支付***、***工程劳务款1706759元及各项损失共计1461571元（各项损失计算方法：误工费1051417元+周转材损失340414元、内外钢管架停留占用损失69740元=各项损失之和1461571元，前述损失计算至起诉日）；二、何宗朝支付***、***资金占用利息，以3168330元（工程劳务款1706759元+各项损失共计1461571元）为基数，自2021年8月18日起，按同期拆借利率计至实际支付完所有款项之日止；三、大马公司、鑫湾公司对上述两项债务承担连带清偿责任；四、驰瑞源公司在未支付工程款范围内对上述债务承担清偿责任；五、大马公司、何宗朝、驰瑞源公司及鑫湾公司承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费。

一审法院认定事实：2019年11月27日，驰瑞源公司（甲方、发包人）与大马公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定甲方将东兴市驰瑞明珠住宅小区工程给乙方承包，工程地点东兴市高兴大道罗浮新区A-3-1#地块，建设规模框剪结构共二栋，1#楼18层、2#楼20层、地下1层无人防，总建筑面积约40000平方米，工程总造价约6000万元；乙方总承包包工包料，具体承包范围为土建、水施等；甲方负责按本合同约定时间足额支付乙方工程（进度款）结算款，乙方未经甲方书面同意不能把工程承包权转让或分包给第三方施工，乙方若涉及劳务分包方（具有劳务资质，经甲方认可）对本工程造成的损失，由乙方负责处理，并承担全部经济和法律责任；根据施工竣工图纸、工程联系单、图纸会审记录、设计变更单等为依据计算实际工程量，但前述资料须经甲方负责人员签字并加盖公章后方可作为结算依据；工程（进度款）结算支付方法：2#楼第一次进度款支付时间节点为基础工程、地下室底板至地上第10层框架机构混凝土浇筑完成后，7天内支付本节点固定工程进度款500万元；第二次节点时间支付工程进度款为乙方施工到14层框架混凝土浇筑完成后7天内支付本节点固定工程进度款250万元；第三次节点时间支付工程进度款为乙方从第14层施工到封顶层混凝土浇筑完成后7天内支付本节点固定工程进度款300万元；1#按2#支付时间节点支付进度款；地下室中间连体工程从基础施工到正负零支付本项目固定工程款500万元；乙方施工完成1#或2#楼单栋封顶及完成中间连体地下室正负零后第一个月所完成的工程量包括各栋楼从基础到本月所完成的工程总量，支付到按工程总量的80%本节点工程进度款等事项。驰瑞源公司于2020年11月17日至2021年9月9日向大马公司支付部分案涉工程款（含农民工工资）。

2020年10月30日，大马公司发出《关于东兴市驰瑞明珠小区工程项目部管理人员任命的通知》，任命杨日胜担任案涉工程现场代表。

2020年11月3日，杨日胜代表大马公司（甲方）与何宗朝（乙方）签订《东兴市驰瑞明珠小区2#楼工程承包劳务施工合同》，约定甲方将东兴市驰瑞明珠小区2#楼工程劳务给乙方承包，工程地址东兴市高兴大道罗浮新区A-3-1#地块，工程规模总建筑面积约2万平方米，分别是2#楼和中间连体地下室；承包范围为乙方按照甲方提供的施工蓝图内容及施工时期的设计变更等内容和要求进行施工；承包方式为承包劳务施工与周转材料；承包内容包括土方开挖与地下室基础工程、地下室主体结构工程、木工制作安装工程、钢筋班组项目工程、装修、砌体、内外批挡、外墙贴砖、公共梯间大堂装饰贴砖、外排栅脚手架工程；本工期为530天，以甲方进场通知为开工日起到竣工验收合格日止等；乙方承包面积按施工蓝图纸标注的建筑面积数据为最终结算依据，单价按建筑面积计算每平方米606元；付款方式：本工程不设预付款和月进度款，按节点工程实际完成工程量，按本承包工程单价分担子目双方确认单价表中分项工程单价规定和百分比收取工程款；本工程乙方带资劳务施工，乙方每月15日发放工人工资表于当月20日前将工人领取的工资表复印件交甲方项目部行政部备案存档；乙方承包本项目工程从地下室开挖施工到春节前自愿垫资施工到地上完成2#楼3-5层框架砼浇筑完成后10天内为第一个节点，经业主、监理初验合格后，付乙方本节点工程量人工工资进度款60%。春节过后乙方继续垫资2#楼地上每浇完四个框架楼面板砼浇筑完成10天内支付2#楼本节点工程量进度款60%，依次类推，一直支付到2#楼框架封顶砼浇完成后10天内支付本节点工程量进度60%。中间连体地下室施工至正负零砼浇筑完成后10天支付本节点工程额量进度款60%，连体地下室完成正负零以后2#楼单栋封顶后第一个月后按月进度支付乙方工程进度款，乙方当月完成实际工程量，按80%支付工程进度款，乙方于当月25日报甲方核实，甲方于下月5日支付上月工程进度款给乙方，包括砌体装修在内，一直到验收合格后，乙方在60天内提供工程结算清单给甲方审核，在一个月内审核无议后甲方取得业主结算款3天内，支付乙方工程总额款项的98%，留下2%作为业主保修金，如保修期满无工程缺陷维修，一次性无息结算保修金给乙方；乙方承包本工程劳务施工必须向甲方交纳工程质量履约保证金200000元，于合同签订当日汇入甲方指定账户，甲方负责人签名开具收款收据给乙方，乙方从进场开工砌基础砖模第一天算起65天内浇筑完2#楼地下室正负零顶板十天内甲方无息退还保证金200000元等。

2020年11月8日，大马公司出具收据，载明收到何宗朝交来驰瑞明珠工程项目二#楼劳务信誉保证金200000元。2021年2月6日，大马公司退还何宗朝案涉工程保证金200000元。

何宗朝在与大马公司签订《东兴市驰瑞明珠小区2#楼工程承包劳务施工合同》之前已于2020年10月28日作为甲方与***（乙方）签订《东兴市驰瑞明珠小区2#楼工程承包劳务施工合同》，约定甲方将东兴市驰瑞明珠小区2#楼工程劳务给乙方承包，乙方承包单价按建筑面积计算每平方米580元，乙方承包本工程劳务施工必须向甲方交纳工程质量履约保证金100000元，甲方收到乙方履约保证金时，甲方负责人签名开具收款收据给乙方；乙方支付甲方工程质量保证金返还时间，双方通过协商乙方自愿施工到2#楼框架3-5层春节前连第一次进度款无利息退还给乙方等。其他关于工程地址及规模、承包范围、方式、内容、工期，付款方式等约定与何宗朝和大马公司签订的上述合同内容一致。

2020年10月30日，何宗朝作为经手人收到***交来的案涉项目工程保证金100000元。

2020年11月7日，***从大马公司处领取案涉2#楼建施图及结施图。后何宗朝组织各班组人员进场施工。

2020年11月9日，广西恒信达建筑机械租赁有限公司向大马公司出具塔吊启租确认单，载明：贵公司在案涉2#楼项目租用其公司一台塔式起重机，其公司从2020年11月10日起计算租金。出租方代表落款处有黄培富签字，承租方落款处有大马公司盖章，***确认签字。广西恒信达建筑机械租赁有限公司于2020年11月12日出具《收据》，载明今收到大马公司交来案涉项目塔吊进退场费45000元。2020年11月10日至2020年11月12日，***向黄培富支付塔吊进退场费45000元。

2020年12月7日，***（甲方）因承建案涉项目需要用模板，便与谢祥琪（乙方）签订《购货协议书》，约定乙方提供九层模板送到工地52元每张，货到工地4个月内付清，超期每个月每张板加1元违约金等事项。2020年12月24日，***向谢祥琪支付木方款9520元。

2020年12月15日，***、***（甲方）与唐志军、唐成国（乙方）签订《内外脚手架工程承包合同》，约定甲方将东兴市驰瑞明珠小区2#楼项目内外脚手架相关劳务分包给唐志军、唐成国。

2020年12月6日至2021年1月6日，广西合浦县鼎昌木业有限公司出具的出库凭证中均载明：单位或个人***，发往地点东兴市滨海公路，收货人***，品名模板等。2021年4月16日，广西合浦县鼎昌木业有限公司出具的出库凭证载明单位或个人何宗朝，发往地点东兴，收货联系人***，品名模板等内容。

2020年12月8日至2021年，案涉工程购买杉木方条的多张收款收据中均载明客户名称为包老板。***作为经手人在领取案涉工程人工费等收据上签字，并分别于2020年12月30日至2021年5月19日向木工、模板等班组人员支付工资。

2021年1月28日至7月13日，何宗朝、***委托大马公司支付案涉2#楼班组农民工工资。同时***、***作为劳务核实人、何宗朝作为劳务负责人在附件工资表中签字。大马公司于2021年3月至6月的劳务管理人员、木工、混凝土、钢筋工、外架子工班组务工人员工资发放表上均载明审核（总包劳务员）为何宗朝，其中劳务管理人员班组组长为***，***、***作为劳务管理人员按月领取工资。

2021年3月12日至2021年6月7日，东兴市建设工程质量安全监督站向大马公司、驰瑞源公司发《工程质量安全隐患限期整改通知书》，要求二公司对案涉工程存在的安全隐患问题进行整改，并报送书面整改报告至该站。

2021年4月26日至2021年6月9日，大马公司收到的工程联系单载明何宗朝作为施工劳务队长、***作为劳务现场负责人联系反映采购钢筋及停工待料等问题。2021年6月10日，***与何宗朝对已完成案涉工程量进行结算。2021年6月15日，大马公司收到的工程联系单载明何宗朝、***作为劳务负责人联系反映劳务经济损失相关费用问题。

2021年6月，案涉工程修建到第五层主体框架，已完成第五层模板构架，未浇筑混凝土，后***、***方工人离场。

2021年7月1日，杨日胜（甲方）与何宗朝、***（乙方）就乙方工人误工工资补贴等费用进行协商。2021年7月7日，何宗朝作为劳务负责人、***作为审核人与木工、钢筋、混凝土劳务班组负责人就2020年11月13日至2021年6月2日期间的工程额量进行结算。

另查明，***于2021年7月2日以其于2021年3月1日开始在东兴市驰瑞明珠2#楼项目工地工作，岗位为施工技术总工管理、材料计划统筹等，大马公司未足额发放其2021年3月至6月期间工资55000元为由向东兴市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。***于2021年7月2日以其于2021年3月1日开始在东兴市驰瑞明珠2#楼项目工地工作，岗位为施工管理及现场测量、放线等，大马公司未足额发放其2021年3月至6月期间工资43000元为由向东兴市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。东兴市劳动人事争议仲裁委员会于2021年8月13日分别作出东兴劳人仲字[2021]第22号、20号《仲裁裁决书》：均查明案涉2#工程项目的建设单位为驰瑞源公司，施工总承包为大马公司，大马公司将案涉工程发包给何宗朝，何宗朝组织***、***分别于2020年11月9日、11月13日进场工作，其二人从大马公司处每月领取5000元工资，并裁决大马公司一次性支付***、***每人工资10000元。前述仲裁裁决作出后，当事人均未提起诉讼。

2021年10月15日，何宗朝以鑫湾公司名义与大马公司就案涉工程进行结算，核定2020年11月13日至2021年8月28日何宗朝劳务施工班组已完成2#楼主楼5层梁板结构砼浇筑，结构建筑面积6329.07平方米，副楼负2层地下室底板钢筋砼浇筑607.26平方米，工程款为2188678元。

庭审中，何宗朝称与***签订《东兴市驰瑞明珠小区2#楼工程承包劳务施工合同》系为了合作承包案涉工程，约定的承包单价580元每平方米是二人内部的利润分配方式等；何宗朝亦称在2021年6月10日与***之间签订的结算单系双方对完成工程量的确认，后准备将该结算单向大马公司提交。

一审法院认为，本案的焦点问题是***、***是否为案涉工程的实际施工人。本案系建设工程施工合同纠纷，案涉工程经驰瑞源公司发包给大马公司，大马公司违法分包给何宗朝，当事人对此均无异议。至于何宗朝是否将案涉工程转包给***，需结合全案证据、常识常理等综合考虑。其一，从何宗朝与***签订的合同内容来看，可得出何宗朝将案涉工程转包给了***，但该结论与何宗朝作为劳务负责人、审核（总包劳务员）等身份贯穿于案涉工程交接、施工、工资发放的全过程及向大马公司交纳200000元保证金、与大马公司进行工程结算的事实存在矛盾，且从工程联系单、结算单、《协议书》《委托书》等证据及***向何宗朝交纳项目工程保证金100000元、何宗朝自认等事实，何宗朝与***应认定为内部合伙承包案涉工程的关系；其二，结合生效仲裁裁决书，***、***于2021年7月2日均以工程管理人员身份向东兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大马公司发放2021年3月至6月期间的工资。东兴市劳动人事争议仲裁委员会在该案中已查清案涉工程的建设单位为驰瑞源公司，施工总承包为大马公司，大马公司将案涉工程发包给何宗朝，何宗朝组织***、***进场工作，其二人从大马公司处每月领取5000元工资，并裁决大马公司支付***、***的工资。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”的规定，***、***对相关裁决查明的事实并未提出异议，现又以实际施工人身份提出诉讼，未能作出合理解释，其二人关于既为实际施工人又为相关管理人员的主张，不予采纳；其三，***、***自行提供的务工人员工资发放表确认劳务管理人员班组组长为***，***、***作为劳务管理人员按月领取工资的事实，亦可印证其二人是相关管理人员；最后，***、***提供的其他证据无法直接证明其二人合伙承包案涉工程，在本案中查明的***、***相关付款行为可能基于工地相关负责人受承包人、实际施工人的委托而付款，亦可能基于***与何宗朝的合伙分工。综上，认定案涉工程的实际施工人应是何宗朝，***、***以实际施工人身份起诉何宗朝、大马公司、驰瑞源公司要求支付相应工程款及损失的理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第七十二条的规定，判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费32346元、保全费5000元，合计37346元（***、***已预交），由***、***负担。

本案二审期间，上诉人***、***向本院提交证据：东兴市驰瑞明珠小区2#楼（劳务中途结算）工程竣工结算书，证明证***委托第三方广西正成建设工程咨询有限公司对涉案工程进行了造价结算鉴定，***实际施工完成了3270454.3元的工程量；该证据一审已经提交，但是由于疫情原因广西正成建设工程咨询有限公司及核对人兰颜云没有盖章、签字，现将盖章、签字后的结算书作为二审证据予以提交。被上诉人大马公司、驰瑞源公司、何宗朝、鑫湾公司无新证据向本院提交。

本院组织各方当事人进行了证据的交换与质证。对于上诉人***、***提交的证据，大马公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，大马公司与上诉人无合同关系，该证据与大马公司没有关联性；结算书是***个人委托，不是何宗朝委托，也未经大马公司确认，对大马公司不具有效力；结算书认定***为承包人没有依据；一审提交该份证据没有核对人、结算单位签名和盖章，不具备证据合法性，而上诉人陈述该证据因疫情原因无法盖章不符合事实，工程竣工结算书作出之日为2021年7月，此时广西全区以及东兴市根本没有疫情发生；大马公司与何宗朝签订的涉案合同已明确约定工程价格，不应再委托第三方对价格进行结算；涉案工程未竣工、未验收，不具备委托第三方进行结算的前提条件。驰瑞源公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，根据驰瑞源公司与大马公司签订的合同，涉案工程发包人是驰瑞源公司，承包人是大马公司，大马公司未经驰瑞源公司同意亦不能将案涉工程违法分包或者转包，因此该竣工结算书的发包人、承包人均与事实不符。何宗朝、鑫湾公司对证据的真实性有异议，委托工程造价鉴定应由何宗朝与***共同委托，而不能由***个人委托。被上诉人大马公司、驰瑞源公司、何宗朝、鑫湾公司无新证据向本院提交。

对于上诉人***、***提交的证据，本院认为，上诉人***、***主张因疫情原因一直未能拿到2021年7月23日出具的加盖广西正成建设工程咨询有限公司印章、经核对人兰颜云签名的竣工结算书，但其主张与广西、东兴市疫情发生的时间不相吻合，亦未能提供合理解释。同时，该竣工结算书为***单方委托，驰瑞源公司、大马公司、何宗朝均未参与，不能直接证明***实际施工完成的工程量为3270454.3元，故仅作为本案处理参考。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：一、本案法律关系应当如何认定。二、上诉人***、***的诉讼请求是否有事实和法律依据。

本院认为，关于第一个争议焦点。2019年11月27日发包人驰瑞源公司与承包人大马公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定将东兴市驰瑞明珠住宅小区工程由大马公司承包。2020年11月3日，杨日胜代表大马公司（甲方）与何宗朝（乙方）签订《东兴市驰瑞明珠小区2#楼工程承包劳务施工合同》，约定甲方将东兴市驰瑞明珠小区2#楼工程劳务给乙方承包。而何宗朝与***之间的法律关系问题，本院认为，一、何宗朝与大马公司签订合同前于2020年10月28日作为甲方与***签订《东兴市驰瑞明珠小区2#楼工程承包劳务施工合同》，从合同内容来看，何宗朝将案涉工程转包给***，但在实际履行中，何宗朝作为劳务负责人、审核（总包劳务员）等身份贯穿于案涉工程交接、施工、工资发放的全过程并向大马公司交纳200000元保证金、与大马公司进行工程结算，该事实与双方约定的转包法律关系相互矛盾。而且，从工程联系单、结算单、《协议书》《委托书》等证据及***向何宗朝交纳项目工程保证金100000元、何宗朝自认等事实，一审法院认定何宗朝与***为内部合伙承包涉案工程的关系，并无不当。二、***、***于2021年7月2日均以工程管理人员身份申请仲裁，要求大马公司发放2021年3月至6月期间的工资，东兴市劳动人事争议仲裁委员会作出的生效仲裁裁决已查明涉案工程建设单位为驰瑞源公司，施工总承包为大马公司，大马公司将涉案工程发包给何宗朝，何宗朝组织***、***进场工作，其二人从大马公司处每月领取5000元工资，并裁决大马公司支付***、***的工资。同时，务工人员工资发放表亦证明劳务管理人员班组组长为***，***、***作为劳务管理人员按月领取工资的事实，即二人是相关管理人员。三、本案证据无法直接证明上诉人***、***合伙承包涉案工程，其两人领取施工图纸、付款、组织人员进场施工和进行现场管理等行为均可能基于劳务管理人员职务而受承包人、实际施工人的委托，亦可能基于***与何宗朝的合伙分工。综上，一审判决不予采纳***、***既是相关管理人员又是突破合同相对性主张工程款的实际施工人的主张，并无不当，本院予以确认。

关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”本案一审庭审中已将当事人之间法律关系性质问题作为争议焦点进行审理，并由各方当事人充分进行辩论，而***、***并未变更其诉讼请求。前已述及，何宗朝与***之间为内部合伙承包涉案工程的法律关系，而***、***是基于建设工程施工合同法律关系对何宗朝、大马公司、驰瑞源公司、鑫湾公司提出本案诉讼请求，一审判决不予支持，符合以上法律规定，本院予以维持。至于***与何宗朝之间合伙承包涉案工程的法律关系，***未提出相关诉请，当事人可另行主张权益。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32346元（上诉人***、***已预交），由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　雁

审 判 员　　贡丽莉

审 判 员　　苏益彧

二〇二二年九月七日

法官助理　　蔡澄莎

书 记 员　　林杨婷