某某、济南消防工程有限公司新疆分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市**巴克区人民法院 民事判决书 （2022）新0103民初3627号 原告：***，女，1969年12月11日出生，汉族，乌鲁木齐市三康实业有限公司员工，住新疆维吾尔自治区塔城市。 委托诉讼代理人：***，男，住新疆维吾尔自治区石河子市，由乌鲁木齐市三康实业有限公司推荐。 被告：济南消防工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路59号时代广场小区1栋18层A座180。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆***律师事务所律师。 被告：济南消防工程有限公司，住所地山东省济南市天桥区生产路东街7号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，新疆***律师事务所律师。 原告***与被告济南消防工程有限公司新疆分公司（以下简称济南消防新疆分公司）、济南消防工程有限公司（以下简称济南消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月15日立案后，依法适用普通程序，于2022年7月20日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告济南消防新疆分公司、济南消防公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1．判令二被告支付***工程款6251700元；2．判令二被告支付违约金962761.8元（6251700元×15.4％，从2020年7月10日至2021年7月10日）并以15.4％年息支付至全部案款还清为止的利息损失。以上共计：7214461.8元。3．本案诉讼费送达费由二被告承担。事实与理由：2019年7月，***与济南消防新疆分公司签订了《***业国际商贸城地王鞋都、佳座负一至负三层消防改造工程（消防工程施工分包合同）》（以下简称《鞋都、佳座分包合同》）工程地点位于**巴克区炉院街，合同约定工程价款暂定为750万元，违约损失为日息千分之二，但***实际完成了工程量价款1260万元，而济南消防新疆分公司只支付了510万元，扣除合同约定的5％管理费及9％的税费，济南消防新疆分公司尚欠***工程款6251700元至今拒付，无奈诉至法院，请求法院支持***的诉讼请求。 济南消防公司及其新疆分公司辩称，一、真正的原告是济南消防新疆分公司，我公司在2021年4月已向**巴克区人民法院提起了诉讼，我公司已向***支付了工程款5105704.95元，***应将超付的工程款2610178元退还我公司。二、《鞋都、佳座分包合同》属于无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，济南消防新疆分公司将工程转包、分包给***，***是自然人没有资质，分包合同无效。三、***严重违反《鞋都、佳座分包合同》第五条工程价款、第六条工程价款支付、第九条工程质量、第十四条乙方的权利义务的具体约定，***没有图纸，没有编写施工方案，没有施工组织计划进度表，没有具有资质的工程师，更没有经过甲方审核通过**等程序，擅自违法施工。施工中设施的系统组件、材料和设备没有符合市场准入制度，也没有供货凭证。***至今未按约定提供施工图纸，未上报结算材料，未提交竣工资料和结算资料，工程未验收合格。其行为构成根本违约，给济南消防新疆分公司造成巨大损失，应当承担赔偿责任和过错责任。四、该工程不具备消防工程施工条件，济南消防新疆分公司多次告知***停止施工，***不听指挥擅自施工，***弄虚作假虚报工作量，其实际基本没有施工。济南消防新疆分公司保留反诉权和赔偿请求权，请法院驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***共提交七份证据：证据1、《***业国际商贸城地王鞋都、佳座负一至负三层消防改造工程（消防工程施工合同）》（以下简称《鞋都、佳座施工合同》）及工程结算单，证明乌鲁木齐地王国际贸易有限公司（以下简称地王公司）与济南消防新疆分公司签订的1600万元大合同，合同第14条约定***为施工人； 证据2、《鞋都、佳座分包合同》，证明***与济南消防新疆分公司的承包关系，***向济南消防新疆分公司交纳5％的管理费和9％的税票，违约金是每日2‰； 证据3、《地王玩具城新区（原星期添超市）消防工程合同》（以下简称《星期添超市合同》），证明地王公司与济南消防新疆分公司签订的增加合同，合同第3.2条约定***为承包方； 证据4、工程款支付申请报告一份（总额300万元，申请180万元），证明该报告系证据三300万元的劳务费，济南消防新疆分公司制作报告后交给***，让***到发包方主张工程款，该工程是***的施工成果，300万元工程款分两次申报，分别是120万元、180万元； 证据5、网上银行电子回单四张（两张480万元、一张120万元、一张180万元），证明《鞋都、佳座施工合同》中1600万元的工程款按每期30％为480万元，已付两期共960万元，合同外增加的《星期添超市合同》300万元共支付两笔，120万元和180万元，合计300万元，四张清单总计1260万元； 证据6、劳动保障监察限期改正指令书、调查询问通知书，证明济南消防新疆分公司拖欠***劳务费接受部门调查事实，***配合调查部门说明拖欠劳务费的情况； 证据7、现场施工图片（共31张），证明***施工现场、图纸、车间、地点、实物、材料、成果等直观图。 济南消防公司及其新疆分公司质证称，对证据1-5、7的真实性、合法性和关联性不予认可，证据1与***无关，***干的工程与该合同不一致；证据2合同无效；证据3没有***签字与本案无关；对证据4我公司已向经侦大队报案，***未施工，通过其他公司把我方工程转出去，恶意串通损害我方利益已涉嫌犯罪；对证据6的真实性认可，合法性及关联性不认可，***为了拿到工程款聚集工人闹事，***对工人劳务费没有明确数额，通过劳动监察达到自己索要工程款的目的；证据7***承包的工程是地王公司卖给客户的门面房，当时无法做消防通道，该图片不清晰，涉嫌伪造变造。 本院对***提交证据认证如下：证据1、3、4与本院对地王公司的询问笔录内容相印证，证据2有济南消防新疆分公司公章，证据5系银行出具回单，济南消防新疆分公司对证据6的真实性认可，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性和证明目的结合全案事实综合予以认定。证据7不能证明施工现场是否为案涉工程，本院对该证据不予采信。 济南消防及其新疆分公司共提交五份证据：证据1、《***业国际商贸城地王鞋都、佳座负一层至三层消防改造工程（消防工程施工合同）》，标的额为8000万元，证明合同是济南消防新疆分公司与地王公司签订，我公司把工程中的700多万元分包给***，***及案外人***、***均为分公司的隐名合伙人。 证据2、《鞋都、佳座分包合同》，证明***违反合同中第五、六条约定，至今未提供施工图纸、验收报告等材料，违反第九条约定，至今未提供工程进度表、图纸，***的施工图纸也没有经过我方**，***没有资质，属于根本违约。 证据3、2021年4月我公司立案信息截图及起诉状，证明该案件原告应为济南消防新疆分公司，因为公司要通过经侦大队解决纠纷，我方就没有再诉。 证据4、《施工劳务分包合同》，由济南消防新疆分公司与新疆***越建筑劳务有限公司（以下简称***越公司）签订，证明案涉工程的部分工程款通过***越公司支付，这是公司三个隐名合伙人之间的情况，该合同没有实际履行。 证据5、解除合同通知书，由地王公司出具，证明***承包的工程未施工，且工人聚集闹事给地王公司造成巨大损失，其已经通知解除合同，保留对我方追究违约责任的诉权。 ***质证称，对证据1真实性无法确认，我方没有见过该合同，该合同无骑缝章疑似造假，合同内容系伪造添加，合同第六条支付8000万元价款的30％即480万元，数字计算都不对，是抄袭1600万合同。该合同是改造工程，只是暂定价格。该合同中指定***为驻工地代表，证明该工程是由***总包，并不存在合作人或合作关系。对证据2的真实性认可，对其证明的问题不认可。虽然该合同无效，但是法律规定只要工程合格就可以主张工程款。济南消防新疆分公司认为***违约，但合同写明由济南消防新疆分公司办理消防手续并提供施工图纸，***没有任何违约行为。对证据3的真实性认可，对证明问题不认可。济南消防新疆分公司没有相关证据证明违约造成其损失，起诉状可以看出济南消防新疆分公司虚假诉讼。对证据4的真实性、合法性和关联性均不认可，该合同为虚假合同，案外人没有参与施工，济南消防新疆分公司倒账的问题与***无关。对证据5的真实性认可，对其证明的问题不认可。该证据提到的施工合同是1600万元，不是8000万元，该合同解除时候***已完成了1260万元的工程量，济南消防新疆分公司拿到工程款后拖延支付导致工人到劳动监察大队上访，导致工程无法继续施工，该证据中没有提到***之外的任何施工队。 本院对济南消防新疆分公司提交证据认证如下：证据1、4与本院对地王公司询问笔录内容相矛盾，本院对其真实性、合法性不予确认；***对证据2、3、5的真实性予以认可，本院对其真实性、合法性予以确认，对其关联性和证明目的结合全案事实综合予以认定。 ***向本院提交调取证据申请书，申请调查地王公司是否向济南消防新疆分公司支付1260万元；地王公司与济南消防新疆分公司签订了《鞋都、佳座分包合同》和《星期添超市合同》；不存在8000万元的施工合同，不存在***越公司参与消防改造工程；以上工程由实际施工人***独自完成。本院依法对地王公司工程部经理***进行调查形成询问笔录一份，*****如下：地王公司与济南消防新疆分公司签订的《鞋都、佳座分包合同》标的为1600万元，不存在8000万元标的的合同，鞋都、佳座工程与星期添超市工程实际施工的是***。《鞋都、佳座分包合同》已付款为960万元，后因工人闹事又支付了120万元，《星期添超市合同》已付款为180万元。《鞋都、佳座分包合同》和《星期添超市合同》均未与济南消防新疆分公司结算，目前两个工程仍未完工，我公司和济南消防新疆分公司解除《鞋都、佳座分包合同》后，后续我公司又与***挂靠的其他公司签了合同，由***和其他施工队一起施工这两个工程，后续也向***挂靠的新公司付过款。案涉工程中我公司没有见过***越公司的人。***质证称，对询问笔录的真实性、合法性和关联性均予认可，该笔录证实除了***没有其他施工队在施工，虽然合同没有施工完毕，仅就1260万元扣除相关管理费和税费全部归***所有。济南消防新疆分公司质证称，询问笔录不符合证据规则，没有单位**和负责人签字，对***身份的三性均不认可，询问内容与客观事实不符。 ***向本院提交工程造价鉴定申请书，申请对地王鞋都、佳座负一至负三层消防改造工程的工程量造价进行鉴定。 2023年3月10日济南消防新疆分公司向本院提交回避申请书，认为主审法官明显偏向原告方，违反程序为原告利益组织开庭，按程序应当组成合议庭但坚持独任审理，特申请回避。同日，济南消防新疆分公司向本院提交反诉状，请求判令***向济南消防新疆分公司返还已支付工程款5105773.95元。 本院经审理查明认定事实如下：2019年地王公司（甲方）与济南消防新疆分公司（乙方）签订《鞋都、佳座施工合同》，约定工程范围为图纸范围内消防工作内容，包含消防设计费、审图费。承包方式为包工包料，办理消防相关手续。工期为2019年7月1日至2019年10月1日。签约合同价金额暂定为1600万元（含消防设计费、审图费）。结算方式为乙方完成施工图纸内的全部工作内容并经甲方及政府相关部门验收合格或按国家及新疆地方最新工程验收规定验收合格后，乙方上报结算资料，双方据实结算。如有争议，由双方共同委托造价审计公司，依据竣工图、合同约定及实际完成的工程量按实结算。工程价款的支付：合同签订后甲方确认乙方已按约定进入场地后在7个工作日内向乙方支付合同暂定价的30％即480万元，作为工程预付款；经甲方确认乙方已按合同约定进场实际施工45天后，甲方在7个工作日内向乙方支付合同暂定价的30％即480万元，施工完成并经甲方及政府相关部门验收合格取得《消防验收合格意见书》后，甲方在7个工作日内向乙方支付合同暂定价的30％即480万元；工程全部竣工验收合格后……甲方向乙方支付至结算总价款的95％；剩余结算总价款的5％作为质保金，工程质保期满两年后经甲方确认无任何质量问题不计息一次性付清。甲方每笔付款时乙方须按甲方要求提供足额真实有效的增值税专用发票。乙方负责保修期限为两年。……乙方指派***为驻工地代表，负责合同履行。 2019年7月3日济南消防新疆分公司（甲方）与***（乙方）签订《鞋都、佳座分包合同》，约定工程范围为图纸范围内消防工作内容，图纸变更及签证工作内容。承包方式为包工包料，包验收。甲方负责办理消防所有相关手续，但乙方协助办理。出现任何事故或问题甲方不承担责任，甲方可协助处理。合同工期2019年7月1日至2019年10月1日。签约合同价金额暂定为750万元，结算方式为乙方完成施工图纸内的全部工作内容并经甲方及政府相关部门验收合格后，乙方上报结算资料，双方据实结算。如有争议，由双方共同委托造价审计公司，依据竣工图、合同约定及实际完成的工程量按实结算。乙方向甲方交纳5％管理费，提供税率为9％的增值税专用材料发票。工程价款支付：合同签订后，甲方确认乙方已按约定进入场地向乙方支付合同暂定价的30％即225万元，作为工程预付款；经甲方确认乙方已按合同约定进场实际施工45天后，甲方向乙方支付合同暂定价的30％即225万元，施工完成并经甲方及政府相关部门验收合格取得《消防验收合格意见书》后，甲方向乙方支付合同暂定价的20％即150万元；工程全部竣工验收合格后……甲方向乙方支付结算总价款的15％即112.5万元；剩余结算总价款的5％作为质保金，工程质保期满两年后经甲方确认无任何质量问题不计息一次性付清。甲方每笔付款时乙方须按甲方要求提供足额真实有效的增值税专用发票。 2020年6月3日地王公司与济南消防新疆分公司签订《星期添超市合同》，约定承包范围为经发包方确定的原星期添超市范围内室内消防工程施工，承包方式为包工包料，工期为2019年10月1日至2019年12月31日。暂定合同价款为300万元，合同总价款以双方最后结算价款为准。指派***为承包方驻工地代表，负责合同履行。付款方式：承包方完成施工图纸内的全部工作内容并经发包方验收合格后，支付合同暂定价的60％，双方结算完毕支付至结算总价款的95％，剩余5％作为质保金。 2019年7月8日地王公司向济南消防新疆分公司支付消防工程预付款480万元，2019年10月22日地王公司向济南消防新疆分公司支付工程款480万元，2020年1月10日地王公司向济南消防新疆分公司支付工程款120万元，2020年7月6日地王公司向济南消防新疆分公司支付消防工程款180万元。 2020年1月20日，乌鲁木齐市**巴克区人力资源和社会保障局向济南消防新疆分公司就案涉工程发出《劳动保障监察限期改正指令书》，要求其提供全劳动用工资料。2020年6月19日乌鲁木齐市**巴克区人力资源和社会保障局向济南消防新疆分公司发出《劳动保障监察调查询问通知书》要求其接受调查询问，由***签收该通知书。 2021年3月4日，地王公司向济南消防新疆分公司发出《解除合同通知书》载明，由贵公司承建我公司地王鞋都、佳座负一层至负三层的消防改造工程，贵公司指派***作为驻工地代表负责工程施工。合同签订后我公司按约定支付了工程款，但贵公司无故停工、工期严重滞后，甚至因贵公司拖欠工人工资发生人员聚集我社区闹事等恶性事件，致使我公司无端受到劳动监察大队的调查询问。为此我公司曾于2020年12月5日至2021年2月20日先后向***发送两份《催告函》，要求贵公司尽快组织人员施工。但贵公司仍继续拖延工期至今未按要求施工。因贵公司已严重构成违约，我公司认为本合同签订的目的事实上已经无法实现，为避免给我公司造成更大损失，我公司依据合同相关条款向贵公司通知如下：解除双方签订的《鞋都、佳座施工合同》及其全部相关附件；贵公司未完成的设计方案及施工自本通知送达之日起即终止履行；自本通知送达之日起，贵我双方签订的包括上述合同在内的全部相关合同及附件均即时解除。因贵公司违约给我公司造成的损失，我公司保留继续追诉权。 本院认为，本案的争议焦点为***主张工程款6251700元的问题，***主张利息的问题，济南消防公司是否承担责任的问题。 关于案涉合同的效力，地王公司与济南消防新疆分公司签订的《鞋都、佳座施工合同》中济南消防新疆分公司具有相应消防工程资质，该合同为有效合同。济南消防新疆分公司与***签订的《鞋都、佳座分包合同》系转包性质，***系不具备施工资质的自然人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。故***与济南消防新疆分公司签订的《鞋都、佳座分包合同》无效。该司法解释第二十四条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。案涉工程尚未完工，济南消防新疆分公司未提供证据证明***的施工存在质量问题，且地王公司已按约定支付进度款，故***有权请求参照《鞋都、佳座分包合同》的约定主张工程款。 关于鞋都、佳座消防工程欠付工程款的数额问题，《鞋都、佳座施工合同》约定暂定价为1600万元，地王公司应支付的进度款依次为合同价的30％即480万元、30％即480万元、至合同价的95％，地王公司实际向济南消防新疆分公司支付了480万元、480万元和120万元。《鞋都、佳座分包合同》约定暂定价为750万元，济南消防新疆分公司应支付的进度款依次为合同价的30％即225万元、30％即225万元、20％即150万元、15％即112.5万元。按照济南消防新疆分公司收款情况及付款比例，其应当向***支付225万元、225万元、56.25万元，合计506.25万元。本院向***、济南消防新疆分公司释明提交付款明细，双方均未提交，***自认已付款为510万元，故本院认定已付款为510万元。《鞋都、佳座施工合同》的进度款已支付完毕，**3.75万元（510万元－506.25万元）计入后续工程的已付款。***主张以济南消防新疆分公司收取款项1260万元作为欠付款计算依据突破了合同相对性原则，缺乏事实依据，本院对其主张不予支持。 关于星期添超市消防工程欠付工程款的数额问题，***主张该部分工程系鞋都、佳座消防工程的增项工程故未签订合同，地王公司认可该部分工程实际由***施工，济南消防新疆分公司并未提交证据证明其对该部分工程进行过人、财、物的施工投入，就该部分工程***和济南消防新疆分公司实际上亦形成了转包关系，***有权对济南消防新疆分公司收取的180万元工程进度款进行主张。虽然***未与济南消防新疆分公司约定结算方式，但***在对诉讼请求数额的计算中认可该部分工程款应扣减5％的管理费和9％的税款，且该管理费和税款的比例与《鞋都、佳座分包合同》相同，故本院按照该标准对该部分工程进度款予以计算。济南消防新疆分公司收到工程进度款180万元，扣除管理费后为180万元×（1－5％）=171万元，***已收取3.75万元计入该部分工程已付款，剩余款项为167.25万元，扣除9％的税款，欠付工程款为167.25万元（1－9％）=1521975元。***关于欠付工程款的部分主张有事实依据，本院予以支持。 关于欠付工程款的违约金，因《鞋都、佳座施工合同》的进度款已支付完毕，不存在欠付工程款的情况故不产生相应违约金。星期添超市工程于2020年7月6日支付进度款180万元后尚欠工程款1521975元，关于该部分工程双方并未约定违约金，***主张的违约金实际为利息损失，其主张以年利率15.4％计算缺乏事实依据，应以同期贷款市场报价利率3.85％计算利息损失符合客观情况，***主张从2020年7月10日至2021年7月10日的利息损失为1521975元×3.85％=58596元，2021年7月10日以后的利息损失以1521975元为基数，按照同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日。***关于欠付工程款利息损失的主张部分有事实依据，本院予以支持。 关于济南消防公司是否承担责任的问题，《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。根据上述法律规定，济南消防公司对其新疆分公司的民事责任应予承担。***关于济南消防公司应承担责任的主张有事实依据，本院予以支持。 关于***向本院提交的鉴定申请书，本案中***的诉讼请求实际是关于工程进度款的支付，按照双方约定即可查明，且案涉工程尚未完工，亦未结算，其鉴定申请不具有必要性，本院不予准许。 关于济南消防新疆分公司于2023年3月10日向本院提交的回避申请书和反诉状，《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第四十条第二款规定，适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。第四十八条第一款规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案已于2022年7月20日公开开庭进行了审理，庭审中询问济南消防新疆分公司是否申请审判人员回避，其明确表示不申请，法庭辩论在当日结束。济南消防新疆分公司于2023年3月10日向本院申请回避并提出反诉不符合上诉法律规定，本院对其回避申请不予准许，对其反诉不予合并审理，其可另行起诉。本案适用普通程序独任审理具有明确法律依据，并未违反法定程序。 综上所述，***的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第四十条第二款、第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第二百三十二条规定，判决如下： 一、济南消防工程有限公司、济南消防工程有限公司新疆分公司于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款1521975元； 二、济南消防工程有限公司、济南消防工程有限公司新疆分公司于本判决生效之日起十五日内向***支付利息损失58596元，2021年7月10日以后的利息以1521975元为基数，按照同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行��**钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费62301.23元，由***负担48594.96元，由济南消防工程有限公司、济南消防工程有限公司新疆分公司负担13706.27元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年三月二十一日 书记员***