安徽省庐居建设工程有限公司、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖01民终9500号

上诉人（原审被告）：安徽省庐居建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路334号。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：程瑶，安徽耀真律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年10月16日出生，汉族，住安徽省庐江县。

委托诉讼代理人：张后乐，安徽潜川律师事务所律师。

上诉人安徽省庐居建设工程有限公司（以下简称庐居公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初5420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

庐居公司上诉请求：裁定将本案发回重审或者依法改判庐居公司无需支付***工程款。事实和理由:一审法院认定涉案工程款已至付款条件，无事实和法律依据。即使***诉求的款项已至付款条件，一审法院判决工程款的金额也不准确。一、涉案工程款尚未达到付款条件。根据***与庐居公司签订的《工程合作合同》第六条第七款约定，“乙方领取每笔工程款时,必须要提供该笔款项75%的成本发票及25%的工资表，领取最后一笔工程款时，中标通知书、施工合同、竣工验收报告、成本发票必须齐全甲方方可拨款”。但***并未向庐居公司提供相关的成本票和工资表，***未能完成己方的举证责任，应承担举证不能的责任，庐居公司有权拒绝支付。二、即使涉案工程款已至付款条件,一审法院判决的工程款数额也不准确。1、一审法院计算工程款的基数不准确。合同履行过程中，庐居公司共计收到庐江县石头镇黄蜀山村民委员会支付的929811.83元工程款，剩余28757.07元为工程质保金。一审法院应当以929811.83元工程款为计算基数，质保金28757.07元不应计算在内。2、一审法院未认定证书使用费用，无事实和法律依据。首先，涉案工程施工过程中，建造师、项目经理姓名在涉案工程中进行了备案登记，且实际参与施工，在相关文件上进行签名。其次,一审法院认定涉案工程没有延期与合同约定不符。依据双方签订的《工程合作合同》第三条第四款约定，庐居公司对涉案项目需要扣押建造师证书、公示项目经理或办理施工许可证的,从网上公示日算起，超过招标文件工期则按公司文件要求收取4000元/月的使用费(不足半个月按半个月、不足一个月按一个月)。涉案工程项目公示项目经理为路香亭，网上公示日为2017年9月1日，涉案项目招标文件工期为四个月，实际竣工验收时间为2018年10月25日。因此，庐居公司需收取***使用费40000元(4000元/月×10个月)。另外，依据双方《工程合作合同》第三条第四款约定，如技术负责人也要扣押证书，超过招标文件工期则按公司文件要求收取1000元/月的使用费。涉案项目技术负责人为陈植权，故庐居公司需收取***使用费10000元(1000元/月×10个月)。一审法院对该部分费用没有判决，属于认定事实和适用法律错误。3、一审法院依据5.39%计算税费没有法律依据。依据双方《工程合作合同》第六条第四款约定，庐居公司给业主开出的发票所产生的所有税费均由***承担。在涉案项目合同履行过程中，庐居公司共计给业主开具929811.83元发票，其中增值税89032.85元、地税和所得税38418.15元。因此，该部分税费合计127451元亦应由***承担。另外，有关税收问题系国家法律强制性规定，庐居公司没有义务为***承担任何税费。4、依据双方《工程合作合同》第三条第二款约定，庐居公司应收取***管理费为工程总价款的4%即38342.76元(958568.90元×4%)。以上各项合计215793.76元(38342.76元+40000元+10000元+127451元)应当由***承担，庐居公司共收到929811.83元工程款，已经支付***701064元工程款，故庐居公司应当支付***12954.07元(929811.83-701064-215793.76)工程款。

***辩称，一、***主张的工程款符合双方合同约定。庐居公司以双方合同第六条约定抗辩尚未达到付款条件，实际上，***从来没有拒绝提供，双方争议的根本原因是庐居公司不愿意付款，而不是***不提供材料导致。二、一审判决认定的工程款数额准确。1、关于工程款总额。因涉案工程已于2018年8月29日由施工单位自行组织验收，初验合格并交付使用，相关单位也确认工程合格，并审计工程款数额为958568.90元，各方均无异议。按照双方合同第六条六款约定，审计合格后即应当支付，庐居公司无权截留。2、关于工程延期需要扣押项目经理、建造师证书的使用费等。涉案工程属于整体工程转包，所有工程技术方面的管理均由***自行组织，庐居公司根本没有参与工程建设和管理，根据权利义务对等原则，庐居公司不应当收取该项费用。其二，工程延期是多原因引起的，前期是施工地点需要移动变压器，庐居公司不履行管理职责致工期顺延，庐居公司并未向发包方因此而承担违约责任，没有额外支出。后期是装饰工程造成工期延长，但与***的土建工程无关，不应当由***承担额外费用。第三，一审判决已经将双方约定的管理费4%即38342.76元从工程款中扣除，即便庐居公司参与管理，相关管理应属庐居公司应尽职责和义务，如果再收取费用属于重复收取。3、关于税费。由于庐居公司是低价承包，控制价是185万元***对此明知，人工成本是36万元，市场最低建设成本价每平1300元，按中标价格或者审计价格95万元计算，材料的成本价只能剩下每平方450元。故***承接此工程亏损约50万元左右。***之所以承接此工程是考虑到自身有部分建材没有使用市场，可以用于涉案工程建设，但对税费承担事前是作为合同签约的必要条件，庐居公司也是同意的，故签约前商定“甲方确保公司为小额纳税人征税（5.39%）”，该项约定是双方当事人真实意思表示。再说庐居公司是法定承包人，约定税费承担范围不违反强制性法律规定。4、关于工程管理费。虽然***认为一审判决在总工程款中扣除该费用缺乏事实和法律依据，但为息诉也未提起上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令庐居公司支付***工程款205838元。

一审法院认定事实：2017年9月12日，庐江县石头镇黄蜀山村民委员会（发包人）与庐居公司（承包人）签订《建设工程施工合同》约定，由庐居公司总包承建庐江县石头镇黄蜀山村标准化建设工程，工程内容为土建施工及装修，签约总价983792.84元。2017年9月12日，庐居公司（甲方）与***（乙方）签订《工程合作合同》约定，在遵守甲方与业主总合同的前提下签署本合作书，庐江县石头镇黄蜀山村部办公楼建设工程施工任务全部由乙方承担，甲方收取工程总价款4%的管理费；甲方在投标书中的人员不能完全投入，需要人员变更替换，如业主按照投标文件规定，对中标人（甲方）进行罚款，费用由乙方承担并协助甲方做好人员更换工作。如业主进行履约检查，甲方应安排投标书所提供的相关人员及时到场，乙方应按甲方标准支付相应费用。甲方标准为外地项目按项目经理1000元/次，八大员800元/次，差旅费除外；本地项目项目经理800元/次，八大员500元/次。合同还特别约定“甲方确保公司为小额纳税人征税（5.39%）”。

2018年10月25日《庐江县石头镇黄蜀山村标准化建设工程竣工验收单》载明，工程范围土建、装饰及安装工程；工程造价98.38万元；合同工期120天，实际工期120天；施工单位申请说明，该工程基本按照工程量清单完成施工内容，于2018年8月29日施工单位自行组织验收，初验合格并交付使用，现申请镇村及主管部门验收。建设单位庐江县石头镇黄蜀山村民委员会、监理单位庐江县建设工程监理有限公司、主管单位庐江县石头镇人民政府分别签字盖章确认合格。庐江潜川会计师事务所出具的《庐江县石头镇黄蜀山村标准化建设工程工程结算审核表》载明，原报数983466.78元，审核数958568.90元，核减数24897.88元。庐江县石头镇黄蜀山村民委员会、庐江县石头镇人民政府、庐居公司及***于2019年1月10日、14日分别盖章签字予以确认。

一审审理过程中，庐居公司及***均确认，庐居公司已得建设方支付工程款929811.83元，并开具该数额税票增值税89032.85元、地税和所得税38418.15元，合计税票金额127451元；***已得庐居公司支付工程款701064元。***主张，按合同特别约定，***只承担5.39%的税款，且合同约定的4%管理费无效，则***应得工程款计算为958568.90元－958568.90元×5.39%－701064元=205838元。庐居公司对此不予认可。

一审法院认为，庐居公司总包承建庐江县石头镇黄蜀山村标准化建设工程后，以与***签订《工程合作合同》的方式将工程交由不具备资质的***个人组织施工，庐居公司与***签订的《工程合作合同》实质为工程转包合同，该非法转包合同无效。涉案工程由***实际完成施工，经竣工验收合格，已经交付使用。虽然转包合同无效，但合同约定的结算条款可以参照适用，不影响***作为实际施工人依法应当享有工程款。涉案工程款审核数958568.90元，减除***自认已获得支付的701064元，扣除***按照合同约定应当承担的税款51666.90元（958568.90元×5.39%）以及应当支付庐居公司的管理费38342.76元（958568.9×4%），其余工程款为167495.24元（958568.90元－701064元-51666.90元－38342.76元），庐居公司有义务向***及时支付。关于庐居公司辩称的工程款中应当扣除建造师、技术负责人证书超期使用费的问题，分析本案实际，合同明确约定投标书中的上述人员并不实际参与施工，且竣工验收单明确载明工期120天并无延期，故庐居公司该辩称主张无事实依据，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条规定，判决：庐居公司于判决生效之日起十日内支付***工程款167495.24元。案件受理费4732元减半收取为2366元，由庐居公司负担。

二审中，***提交证据：证据1、庐江县石头镇黄蜀山村民委员会于2019年10月22日出具的两份证明。证据2、***委聘的工地技术人员王益成的施工人员技术证书一份。以上两份证据证明涉案工程是***自行组织施工管理，庐居公司没有参与现场施工和管理，工程延期系庐居公司没有参与管理和室内装修装饰工程导致。庐居公司质证认为，证据1的真实性无异议，关联性、证明目的有异议，村委会虽是发包人，但对施工并不知情，现场确实是***组织施工，但庐居公司也派人参与了管理。对证据2不予认可，庐居公司对王益成的身份不清楚。本院认为，证据1应属证人证言，因制作证明材料的人未出庭作证，不予采信；证据2不能证明与本案有关联性，不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，庐居公司与庐江县石头镇黄蜀山村民委员会签订的《建设工程施工合同》约定，庐居公司以扣留3%的工程款方式作为向庐江县石头镇黄蜀山村民委员庐居公司提供的质量保证金，缺陷责任期满后（工程缺陷责任期为12个月，自工程竣工验收合格之日起计算），由庐江县石头镇黄蜀山村民委员会予以退还。

二审中，庐居公司陈述，双方签订的《工程合作合同》下方“甲方确保公司为小额纳税人征税（5.39%）”系其公司工作人员书写，后因税种改革，由营业税改增值税，庐居公司实际缴纳税款金额为127451元。

本院认为，庐居公司上诉认为***主张工程款尚未达到支付条件，因庐居公司已从业主方领取工程款929811.83元，庐居公司实际支付***工程款701064元，即便按庐居公司主张扣除税款、管理费及其他费用等，庐居公司仍未足额支付***工程款；且按庐居公司与业主方的合同约定，最后一笔工程款自竣工验收合格之日起满12个月后即符合支付条件，涉案工程最终竣工验收合格时间为2018年10月25日，至本院二审判决作出之时，已符合支付条件，庐居公司二审中亦未提交证据证明其已及时向业主方申请领款。故***本案中主张剩余的全部工程款，现已符合付款条件，对庐居公司的该项上诉理由，本院不予支持。因本案所涉工程款支付系通过诉讼解决，对庐居公司以合同约定***应先开票再付款进行抗辩，主张其有权拒绝支付，本院不予支持。庐居公司在向***支付工程款后，***若未按约提供开票，庐居公司可另行主张权利。

关于庐居公司上诉主张应收取***相关使用费的问题，因庐居公司并未提交证据证明其主张的建造师、项目经理、技术负责人等人员参与工程施工以及***有超期施工的事实，故其主张该项费用不符合合同约定的支付条件，本院不予支持。

庐居公司上诉主张***应承担其实际开票税费127451元，双方合同中虽有约定庐居公司给业主开出的发票所产生的所有税费均由***承担，但双方在合同最后又作出税费比例为5.39%的特别约定，故一审法院认定***应承担工程结算价款5.39%的税款，并无不当，本院予以确认。

综上所述，庐居公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2366元，由安徽省庐居建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　沈　静

审判员　陆建群

审判员　王　莉

二〇一九年十二月二十六日

书记员　罗　晶

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。