某某、济南城安建工有限责任公司劳动争议民事再审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民再41号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，女，1979年9月8日出生，汉族，居民，住济南市。

委托诉讼代理人：张勤（系**之姐），女，1971年1月25日出生，汉族，居民，住济南市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南城安建工有限责任公司，住所地济南市。

法定代表人：周健，总经理。

委托诉讼代理人：杨慧，山东商经律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵萌萌，山东商经律师事务所律师。

再审申请人**因与被申请人济南城安建工有限责任公司（以下简称城安公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2019）鲁01民终3374号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年5月20日作出（2020）鲁民申2480号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

**再审请求：撤销济南市中级人民法院（2019）鲁01民终3374号民事判决，改判城安公司向**赔偿违法解除劳动合同即2017年1月23日至2018年4月1日期间的工资收入损失36952.50元。事实及理由：1.2008年5月，**入职被申请人单位工作，2015年1月22日**因患病开始休假，被申请人在2015年12月11日作出终止劳动合同证明书，**为此申请劳动仲裁。劳动仲裁机构审理后撤销了终止劳动合同证明书。**休病假至2017年1月22日，被申请人又于2017年1月20日出具终止劳动合同通知书，经济南市中级人民法院判决认定该通知书无效，**与被申请人继续履行劳动合同，后**于2018年4月2日回到被申请人单位上班。**在2017年1月22日至2018年4月1日期间没有上班工作，是被申请人违法终止劳动合同造成，而不是**的原因，被申请人应当承担相应的法律责任。2.被申请人应当向**补发或者赔偿工资收入36952.50元。原劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函规定，处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的仲裁裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或者终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。山东省高级人民法院关于适用劳动争议仲裁法和劳动合同法若干问题的意见规定，用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁诉讼期间的劳动报酬，应当按用人单位违法解除合同前，劳动者提供正常劳动应得工资计算。根据上述规定，被申请人应当向**补发工资。原判决偷换成正常工作期间工资法律概念错误，请求再审依法予以纠正。

城安公司辩称，1.**拒绝劳动能力鉴定造成本案诉讼长达一年多，**对城安公司违法终止劳动合同、未提供劳动岗位负有严重过错，应当承担全部责任，城安公司不应当赔偿损失。根据劳动部办公厅关于精神病患者可否解除劳动合同的复函及山东省劳动厅转发劳动部企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知规定，城安公司在终止劳动关系前就劳动能力鉴定、病退等与**进行过近一两个月的沟通，但是**不服从管理拒绝劳动能力鉴定。城安公司在多次协商无果才送达终止劳动关系通知。**拒绝进行劳动能力鉴定，对于解除劳动关系具有过错。2.城安公司在终止劳动关系纠纷的仲裁及诉讼中均提交过劳动能力鉴定申请，笔录中均能看出，**均不同意进行劳动能力鉴定。二审判决书称，答辩人终止前应对其进行劳动能力鉴定，根据鉴定结果作出终止劳动合同，程序方能合法。但答辩人并非不愿做，系**不同意不配合做，才导致长达一年多的诉讼。若**配合进行劳动能力鉴定，双方便不会持续诉讼，**对于诉讼的持续存在过错。3.在**无证据证明其长期病假后，无确切证据证明具有劳动能力的情况下，无权主张诉求的工资。4.**未提供劳动，无权获得劳动报酬。根据有关法律规定，**可以要求单位支付生活费而非工资。鉴于劳动仲裁的前置要求，**自仲裁至二审从未要求生活费，**应另行申请劳动仲裁。综上，**的诉讼请求无法律依据，请求法院依法驳回**的诉讼请求。

**一审起诉请求：1.判令城安公司因违法终止劳动合同，造成**自2017年1月23日至2018年4月1日工资收入损失的赔偿，计36952.50元；2.判令城安公司承担赔偿**自2017年1月23日至2018年4月1日的医药费5585.46元。

一审法院认定事实：**系城安公司职工，入职时间为2008年5月。2009年4月1日，**与济南市12319服务中心槐荫工作站签订期限自2009年4月1日起至2010年4月30日止的劳动合同。2011年5月3日，**与城安公司签订劳动合同，劳动合同期限自2011年5月1日至2012年4月30日止；合同期满后，双方又续订期限为2015年5月1日起至2015年12月31日止的劳动合同。自2015年1月22日起，**因患精神分裂症开始休病假。2015年12月11日，城安公司就其与**的劳动关系出具终止劳动合同证明书。**为此于2016年6月23日向槐荫仲裁委提出仲裁申请，要求裁决城安公司于2015年12月11日作出的终止劳动合同证明书无效，继续履行劳动合同。槐荫仲裁委审理后作出裁决，撤销城安公司2015年12月11日作出的终止劳动合同证明书，**与城安公司继续履行劳动合同。后，**休病假至2017年1月22日，满24个月。其并领取了2016年医疗期内的部分医药费用。

2017年1月20日，城安公司出具终止劳动合同通知书、工单编号为170120191957857991的投诉电话及回复、EMS邮寄单，其中终止劳动合同通知书载明“**：你与我公司签订的劳动合同于2015年12月31日期满，你的医疗期亦将于2017年1月22日届满。现根据《劳动合同法》第四十五条、第四十二条劳动合同期限届满，劳动者在医疗期内，劳动合同应当续延至医疗期满终止。我公司决定与你终止劳动关系，即医疗期届满（2017年1月22日）后立即终止劳动关系。请你于2017年1月25日前到公司人力资源部办理终止劳动合同手续。”同日，城安公司向**送达该终止劳动合同通知书，**拒绝接受，并要求上班。城安公司遂向**邮寄送达该通知书。城安公司认为**不能胜任原工作岗位，也未给其另行安排工作。

**不接受城安公司作出的以上终止劳动合同通知书，向槐荫仲裁委提出仲裁申请，要求裁决城安公司于2017年1月20日单方作出的终止劳动合同通知书无效，继续履行劳动合同。城安公司主张**自2015年1月22日患病后一直未工作，不存在视为订立无固定期限劳动合同的情形，**要求继续履行劳动合同无合同及法律依据。槐荫仲裁委审理后认为**与城安公司已连续订立二次固定期限劳动合同，城安公司现以劳动合同到期与**终止劳动合同不符合法律规定，**的仲裁请求应予支持。该委于2017年7月28日作出济槐劳人仲案［2017］68号《仲裁裁决书》，裁决：城安公司作出的终止劳动合同通知书无效，**与城安公司继续履行劳动合同。城安公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院于2017年11月9日立案受理。

一审对该案审理后认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条第二款第（三）的规定，具有连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。该法第四十条第（一）、（二）项规定劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。**与城安公司已连续签订二次固定期限的劳动合同，2017年1月20日，城安公司作出终止劳动合同通知书向**送达时，**拒绝接受并要求上班。城安公司未提交证据证明**在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，更未提供证据证明**存在劳动合同法第三十九规定的六种情形之一，**符合可以签订无固定期限的劳动合同的条件。城安公司在医疗期限临近，对**迳行作出终止劳动合同没有事实依据和法律依据，其向**作出的终止劳动合同通知书无效。**要求履行劳动合同，一审法院予以支持。一审法院就该案作出（2017）鲁0104民初4961号民事判决：城安公司于2017年1月20日作出的终止劳动合同通知书无效，**与城安公司继续履行劳动合同。

城安公司不服一审法院该判决提起上诉。本院审理后认为一审法院判决城安公司于2017年1月20日作出的终止劳动合同通知书无效、双方继续履行劳动合同并无不当，作出（2018）鲁01民终644号民事判决，驳回城安公司上诉，维持一审法院原判决。

以上判决生效后，**回城安公司继续工作。

**后又向槐荫仲裁委提出仲裁申请，要求城安公司应向其支付2017年1月23日至2018年4月1日的应得工资，并加付应得工资收入的25%的赔偿费用，并要求城安公司补发2017年的取暖费、赔偿其自2017年1月23日至2018年4月1日的医药费5585.46元，并加付医药费总额25%的赔偿费用。其提出以上请求的理由为城安公司于2017年1月20日单方面作出的终止劳动合同通知书，经槐荫仲裁委、一审法院及济南中院最终判决为无效。槐荫仲裁委在该案中审理查明，**为城安公司职工，2017年1月23日至2018年4月1日未向城安公司提供劳动，2017年1月至2018年4月城安公司未给**缴纳社会保险。该委认为**作为城安公司职工，2017年1月23日至2018年4月1日未提供劳动，其要求城安公司支付此期间工资不予支持。因2017年1月至2018年4月城安公司未给**缴纳社会保险，导致**医保卡无法使用，城安公司应为**报销2017年1月23日至2018年4月1日的医药费。**要求城安公司支付医药费总额的25%赔偿金及取暖费无法律依据，不予支持。该委作出济槐劳人仲案［2018］444号《仲裁裁决书》，裁决城安公司自裁决书生效之日起十五日内向**支付2017年1月23日至2018年4月1日的医药报销费5585元，对**的其他仲裁请求不予支持。**不服该裁决，诉至一审法院；城安公司未起诉。

本案诉讼中，**明确其在要求城安公司支付工资的期间即2017年1月23日至2018年4月1日未提供劳动，原因一是城安公司不同意，二是一直在仲裁、诉讼过程中。

一审法院认为，**与城安公司之间存在劳动合同关系，双方曾经因劳动争议进行过仲裁、发生过诉讼。经一审法院及济南中院的审理及裁判，双方原就劳动关系是否应当终止的纠纷已经处理完毕。现**因要求城安公司向其支付2017年1月23日至2018年4月1日期间的工资、医药费用等再次提出仲裁申请及提起诉讼。

针对**在本案中提出的诉讼请求，经审理，一审法院认为：

1.劳动关系中的“工资”系指用人单位依据国家规定、劳动合同的约定，以货币形式直接支付给其单位劳动者的劳动报酬，该劳动报酬应当是劳动者向用人单位提供劳动的相应对价。**现要求城安公司向其支付2017年1月23日至2018年4月1日期间的工资，但其自己也明确此期间内一是因城安公司的原因，二是因双方一直在仲裁、诉讼过程中，其确实未向城安公司提供劳动。在其未提供劳动的情形下，其仍然要求城安公司向其支付工资，显然无理。因此一审法院对**的该项诉讼请求不予支持。

2.**要求城安公司向其支付以上期间的医药费用，因其在仲裁中已经提出该项请求，槐荫仲裁委对其该项请求亦予支持，而城安公司在仲裁裁决作出后并未提起诉讼。因此一审法院确定城安公司应向**支付此期间的医药费用。但需指出，槐荫仲裁委作出的济槐劳人仲案［2018］444号《仲裁裁决书》，裁决城安公司向**支付2017年1月23日至2018年4月1日期间的医药报销费为5585元，**在本案诉讼中要求支付5585.46元，两项数额存在差异，因**在本案诉讼中并未提供相应医药费的单据等，其自行主张的5585.46元不能确定，因此一审法院以仲裁裁决书确定的金额为准，确定城安公司应向**支付此期间的医药费为5585元。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第二十三条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、济南城安建工有限责任公司于判决生效之日起10日内向**支付2017年1月23日至2018年4月1日的医药报销费5585元；二、驳回**要求判令济南城安建工有限责任公司因违法终止劳动合同，造成其自2017年1月23日至2018年4月1日工资收入损失的赔偿计36952.50元的诉讼请求；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人未提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。

本院二审认为，本案的争议焦点为是否应当向**支付2017年1月23日至2018年4月1日期间的工资。工资是雇主或者法定用人单位依据法律规定、行业规定或根据与员工之间的约定，以货币形式对员工的劳动所支付的报酬，是劳动者所付出劳动的对价。本案中，**认可其在2017年1月23日至2018年4月1日期间未提供任何劳动的事实。故，一审法院驳回**要求城安公司向其支付2017年1月23日至2018年4月1日未上班期间工资的诉讼请求并无不当，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本院再审对原一、二审查明的事实予以认定。

本院再审认为，**主张由城安公司向其支付2017年1月23日至2018年4月1日期间的工资收入损失的赔偿，在此之前**长期休病假，在该时间内**并未提供任何劳动。而工资是用人单位依据法律规定、行业规定或根据与员工之间的约定，以货币形式对员工的劳动所支付的报酬，是劳动者所付出劳动的对价，故本案中原一、二审判决对**要求城安公司支付工资的诉讼请求均不予支持并无不当。**的再审请求不能成立，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持本院（2019）鲁01民终3374号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　李树周

审判员　　秦华玲

审判员　　秦光启

二〇二一年四月六日

书记员　　顾笑笑