贵州中建众邦建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔04民终648号

上诉人（原审被告）：贵州中建众邦建设工程有限公司。住所地：安顺市西秀区清水湾C区上岛咖啡2楼办公区贵州省安顺市西秀区黄果树大街万家商业广场1栋3楼10号。统一社会信用代码：91520400MA6DN1NR5K。

法定代表人：张玉俊。

委托诉讼代理人：李彬，贵州智济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈琴，贵州智济律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男。

委托诉讼代理人：王磊，贵州韬励律师事务所律师。

代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：吴**玲，贵州韬励律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原审被告：张某某，男。

原审被告：贵州安吉航空精密铸造有限责任公司。住所地：贵州省安顺市西秀区蔡官镇。统一社会信用代码：91520402730968769X。

法定代表人：张建义。

上诉人贵州中建众邦建设工程有限公司（以下简称“众邦公司”）因与被上诉人***、原审被告张某某、贵州安吉航空精密铸造有限责任公司（以下简称“安吉公司”）建设工程施工合同纠纷一案不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2020）黔0402民初1254号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月15日立案，依法组成合议庭公开进行审理，本案现已审理终结。

上诉人众邦公司向本院提出上诉请求：1、请求撤销（2020）黔0402民初1254号民事判决书，依法改判上诉人支付被上诉人工程款人民币565415.72元，并驳回被上诉人要求上诉人支付保证金人民币220000元的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审判决认定事实不清，导致实体处理错误。案涉工程经鉴定工程款总价包含工程直接费1549358.78元、总价值措施项目费92550.85元、规费237515.1元及税金187941.97元组成，被上诉人***施工所得款项仅应包含在工程直接费中。措施项目费、规费、税费同属建筑企业须向国家缴纳的费用，不应将此部分费用计算给被上诉人***。另，本项目绿化部分并非被上诉人***所做，被上诉人签订的合同已经明确约定***施工内容除绿化部分，故工程款应当扣除绿化部门直接费用。工程直接费用1549358.78元减去围墙等部分692663.3元，再下浮12%后即为：753887.62元。另扣除企业所得税25%，实际应付***的工程款为565415.72元。二、一审判决认定事实及使用法律错误，导致实体处理错误。上诉人从未授权一审被告张某某签订合同，也未授权其分包或转包，更未授权收取工程保证金。双方签订的《工程施工合同书》中并没有上诉人公司的盖章，上诉人对二者之间的合同及收取保证金并不知晓，保证金也未进入公司账户，因此保证金一事与上诉人无关，上诉人不应承担退还保证金责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人二审中未提交书面答辩意见。

一审被告二审中未提交书面意见。

一审原告向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告张某某支付原告工程款1380000元整。2、判令被告张某某退还保证金220000元整及资金占用利息（利息标准按照年利率6%从2018年1月1日计算至全部退还为止、截止到起诉之日为14263.33元整）。3、判令被告张某某支付原告第一期工程进度款为50万元，以50万元为基数，期间占用资金利息，按照银行同期同等利息计算至清偿止。4、判令被告贵州中建众邦建设工程有限公对上述工程款、保证金、资金占用利息及滞纳金承担连带责任；5、判令被告贵州安顺航空精密铸造有限责任公司在未付工程款范围内对上述工程款、保证金及资金占用利息承担连带责任。6、判令本案诉讼费用、保全费及保全保险费用由三被告承担。

一审法院经审理认定事实如下：2017年8月20日，被告安吉公司作为发包方与承包人被告中建众邦签订《建设工程施工合同》，约定发包人“西秀区年安吉精铸公司城镇棚户区改造综合整治配套基础设施项目围墙、堡坎工程”发包给中建众邦承建，工程地点：安顺市西秀区蔡官镇安吉公司家属区内；工程内容：边界围墙、堡坎等；承包范围：施工图所明示全部内容，答疑文件、招标文件以及补充文件所示全部内容……第十一条、其他21.1本工程发包人同意承包人分包的工程：不采用。2017年3月7日，中建众邦与被告张某某签订《工程施工内部承包协议》，中建众邦将西秀区年安吉精铸公司城镇棚户区改造综合整治配套基础设施工项目承包给被告张某某施工。2017年7月13日，原告***作为乙方与甲方被告张某某签订《工程施工合同书》，约定甲方将其承建的位于安顺市西秀区蔡官镇“西秀区年安吉精铸公司城镇棚户区改造综合整治配套基础设施项目一区附属工程（除小区绿化及路灯、装饰灯外）”委托乙方施工。合同约定：三、执行单价：按照甲方对本项目中标单价下浮12%进行结算，乙方负责税金缴纳、砂浆、混凝土实验报告及费用由乙方负责。四、计量及付款方式：1、计量方式：按照甲方与业主方申报并通过审计的工程量为乙方的施工工程量。2、付款方式：根据甲方与业主方所签订合同的付款方法进行支付，即需待业主方支付工程进度款后才能对乙方支付工程进度款，再支付比例按照业主方的支付比例进行支付。3、工程结算：甲方与业主方办理完工程竣工结算，并在与业主方结算完毕一周内，与乙方办理相关的工程结算事宜，支付工程款。……八、乙方进程施工需向甲方缴纳20万元生产安全及工程质量保证金……。合同签订后，原告***按约向被告张某某缴纳保证金220000元。2018年3月18日，中建众邦向安吉公司提交《工程竣工验收申请报告》，申请对上述工程进行竣工验收。2019年4月30日，深圳群伦项目管理有限公司接受安吉公司的委托，对西秀区年安吉精铸公司城镇棚户区改造综合整治配套基础设施项目工程结算进行了审核，2019年4月30日，深圳群伦项目管理有限公司作出《西秀区年安吉精铸公司城镇棚户区改造综合整治配套基础设施项目结算审核报告》，审核结果为：西秀区年安吉精铸公司城镇棚户区改造综合整治配套基础设施项目：送审金额为2313722.16元，审定金额为2067361.70元。2018年2月11日、2019年1月29日，被告安吉公司分两次向被告中建众邦支付工程款人民币1600000元。同时查明：被告张某某施工承包涉案工程后，组织施工班组两队进场施工，原告***为其中一组，原告***完成了除《西秀区年安吉精铸公司城镇棚户区改造综合整治配套基础设施项目结算审核报告》中“水泥稳定土摊铺路拌”、“围墙工程”外的其余部分，根据审核结果，“水泥稳定土摊铺路拌”直接工程费为21972元、“围墙工程”直接工程费为649042.30元，其余部分直接工程费为1396347.40元。

一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因原告属于个人而非单位，且不具有相应的资质证书，故原告与被告张某某签订的《工程施工合同书》属于无效合同。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，应区别对待。经修复后竣工验收合格的，发包人有权要求承包人承担修复费外，但应支付工程款；修复后竣工验收不合格，发包人有权拒绝向承包人支付工程价款。原告作为实际施工人，可以依照前述司法解释的规定，在工程竣工结算后要求被告支付相应的工程价款。在西秀区年安吉精铸公司城镇棚户区改造综合整治配套基础设施项目工程上，发包方系被告安吉公司，承建方系中建众邦，被告张某某与中建众邦系内部承包关系，故被告张某某的行为属代表中建众邦的职务行为，被告中建众邦应承担涉案款项的支付义务。因该工程现已竣工，并于2019年交付使用，《西秀区年安吉精铸公司城镇棚户区改造综合整治配套基础设施项目结算审核报告》虽系发包方与承建方的结算，但原告***与被告张某某签订的合同约定，原告施工工程量按照甲方与业主方申报并通过审计的工程量确认，故原告施工工程量可据此确认。审理中，原告虽未提交施工签证单，但根据被告张某某的陈述，被告张某某下共有两个班组，原告***为其中一组，另一班组承接了涉案工程的“水泥稳定土摊铺路拌”、“围墙工程”，该陈述与证人顾某、王某、李某的证言形成证据锁链，能证实原告***施工工程部分系结算审计报告中扣除“水泥稳定土摊铺路拌”、“围墙工程”之外的工程，根据安吉公司与中建众邦的结算审核报告，涉案工程全部工程量审定金额为2067361.70元，扣除“水泥稳定土摊铺路拌”、“围墙工程”部分的工程费为649042.30元，其余部分直接工程费为1396347.40元。根据原告***与被告张某某就执行单价“按照甲方对本项目中标单价下浮12%进行结算”的约定，被告应支付的工程款为1228785.71元，由被告中建众邦直接支付予以原告***。关于被告安吉公司的责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因安吉公司与中建众邦就工程结算的审定金额2067361.70元，安吉公司已支付了工程款1600000元，可认定安吉公司尚未支付完工程款给中建众邦。故安吉公司应在欠付的工程价款范围内承担责任。被告安吉公司辩称中建众邦未提交发票故未支付剩余工程款的理由，与本案的审理无关联性，本院不予采纳。关于原告***主张退还保证金220000元的诉讼请求，因原告***与被告张某某签订的《工程施工合同书》属于无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，因原告按约定交纳的保证金220000元系被告张某某收取并出具收条，故被告张某某应向原告***返还其缴纳的保证金220000元，故返还保证金的民事责任应由被告张某某与被告中建众邦承担，原告***诉请被告退还保证金的诉讼请求，本院予以支持，被告安吉公司对无效合同的签订及保证金的收取并无过错，故不应承担退还保证金的责任。因原告自身对无效合同的签订亦存在过错，故原告主张支付自保证金交纳之日起的利息的诉讼请求，本院不予支持，但被告应自原告向本院主张权利之日支付利息。关于原告***主张被告支付资金占用利息的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款的时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日：……”，故对原告的诉请，本院予以支持，原告仅要求以工程款500000元计算利息，系其对自己诉权的处分，本院予以确认，因双方均未举证证实工程款应支付的时间及工程实际交付时间，故利息从原告向本院主张权利之日即2020年4月15日起算。因自2020年8月19日后中国人民银行不再发布贷款基准利率，故上述利率均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，按照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告贵州中建众邦建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***所欠工程款人民币1228785.71元及利息（利息以人民币500000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年4月15日起计算至所欠工程款付清之日止）。二、上述款项由被告贵州安吉航空精密铸造有限责任公司在未付给被告贵州中建众邦建设工程有限公司的工程款内对原告***承担支付责任。三、被告张某某、贵州中建众邦建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告***保证金人民币220000元及利息（利息以人民币220000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年4月15日起计算至保证金退还之日止）。本案受理费人民币23714元，减半收取11857元，由原告***负担1215元；被告张某某、贵州中建众邦建设工程有限公司负担1617元；被告贵州中建众邦建设工程有限公司负担4515元；被告贵州安吉航空精密铸造有限责任公司、贵州安吉航空精密铸造有限责任公司负担4510元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

一审认定“根据审核结果，‘水泥稳定土摊铺路拌’直接工程费为21972元、‘围墙工程’直接工程费为649042.30元，其余部分直接工程费为1396347.40元。”实际上，含有规费、税费等费用的工程总造价与直接工程费相减后得出的金额不是直接工程费，一审判决该事实认定错误，本院予以纠正。二审对一审查明的其他事实予以确认，另查明：

1.案涉工程的总价措施项目费、规费已经由……缴纳。

2.案涉工程的结算审核报告的单项工程费用表内容显示：工程总造价为2067361.7元，由增值税和税前工程造价构成，税前工程造价由为：分部分项工程费+单价措施项目费+总价措施项目费+其他项目费+规费。案涉工程未产生单价措施项目费、其他项目费，故工程总造价2067361.7元为由分部分项工程费1549353.78元、总价措施项目费92550.85元、规费237515.1元和增值税费187941.97元组成。

32.一审被告张某某与被上诉人***所签订的工程施工合同中约定一方乙方（***）负责税金缴纳。

3.众邦公司承建案涉工程未经招标投标程序。

本院认为，本案中，二审的争议焦点为：一、众邦公司应当支付***的工程款金额为多少。二、众邦公司应否退还***保证金220000元。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案纠纷发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。

关于众邦公司应当支付***的工程款金额为多少的问题。首先，张某某在一审中确认其系挂靠众邦公司的名义承接全部工程，并有《工程项目施工内部承包协议》佐证，可以确认众邦公司与张某某系挂靠关系，其以个人名义与***签订工程施工合同系个人行为并非代表众邦公司的职务行为，众邦公司并非合同相对方。但因上诉人众邦公司未就承担支付责任提出异议，其他各方当事人对承担工程款支付责任的问题也未提出上诉，视为服判，故本院对一审判决认定众邦公司承担工程款支付责任予以确认。

其次，上诉人主张案涉工程款应当扣除绿化部分，本院认为，一审中，张某某已经明确其组织施工的班主有两个，其中一组负责围墙、水稳的工程，可知另一班组即***负责施工余下工程，证人顾某作为现场技术和资料人员也确认不属于***施工的部分是围墙、水稳，其他证人证言也佐证了这一事实，一审法院综合当事人陈述和举证情况认定***实际施工部分为围墙、水稳之外的工程并无不当。

最后，上诉人主张其支付的工程款金额应当扣除总价措施项目费、规费、增值税税费和企业所得税。本院认为，众邦公司支付工程款金额应当以张某某和***签订的施工合同约定为依据。根据施工合同，“执行单价：按照甲方（张某某）对本项目中标单价下浮12%进行结算，乙方（***）负责税金缴纳……计量方式：按照甲方与业主方申报并通过审计的工程量为乙方的施工工程量”，即***应得工程款为：中标单价下浮12%×审计的工程量，不包含总价措施项目费、规费。被上诉人***与一审被告签订的施工合同中明确由***负责税金缴纳，上诉人众邦公司主张扣除税费具有依据，本院予以支持。关于企业所得税，上诉人能否扣除所得税中营业成本与支付工程款之间无因果关系，审核报告核定的工程总造价中也不包含企业所得税，上诉人主张扣除企业所得税没有依据，本院不予支持。

***和张某某虽合同约定按中标单价下浮12%进行结算，但因案涉工程未经招投标程序无中标单价，且各方当事人对一审法院依据审核报告单价认定工程款金额并无异议，故本院参照审核报告单价认定案涉工程款金额。根据审核报告，被上诉人***应得工程款为：（总工程1549353.78元-水稳工程21972元-围墙工程649041）×（1-12%）=772939.89元。

关于众邦公司应否退还***保证金220000元的问题。本院认为，本案中并无证据证明众邦公司向***收取保证金，也无证据证明众邦公司授权张某某向***收取保证金，众邦公司承担退还保证金的责任没有依据，本院对上诉人的该项上诉请求予以支持。

综上，上诉人众邦公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第第一款（二）项规定，判决如下：

一、一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初1254号民事判决第二项，撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初1254号民事判决第一、三项；；

二、上诉人贵州中建众邦建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人***所欠工程款人民币772939.89元及利息（利息以人民币500000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年4月15日起计算至所欠工程款付清之日止）。

三、原审被告张某某在本判决生效之日起十日内退还被上诉人***保证金人民币220000元及利息（利息以人民币220000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年4月15日起计算+至保证金退还之日止）。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

一审案件受理费人民币23714元，减半收取11857元，由被上诉人***负担4459元；上诉人贵州中建众邦建设工程、原审被告贵州安吉航空精密铸造有限责任公司负担5782元；原审被告张某某负担1616元。二审案件受理费23714元，由被上诉人***负担8918元；上诉人贵州中建众邦建设工程、原审被告贵州安吉航空精密铸造有限责任公司负担11564元；原审被告张某某负担3232元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘　　　熹

审 判 员　黄　光　美

审 判 员　王　　　爽

二〇二一年五月二十七日

法官助理　陈　甜　甜

书 记 员　张颖（代）

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。