**与济南市历城区第一建筑安装工程公司破产债权确认纠纷一审民事判决书

山东省济南市历城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0112民初3553号

原告：**，男，1971年5月7日出生，汉族，住山东省济南市历城区。

委托诉讼代理人：李剑，济南历城东郊法律服务所法律工作者。

被告：济南市历城区第一建筑安装工程公司，住所地济南市历城区。

诉讼代表人：济南市历城区第一建筑安装工程公司管理人。

负责人：何汉伟，清算组组长。

委托诉讼代理人：董晓文，女，系管理人工作人员。

第三人：济南市历城区建筑安装工程公司，住山东省济南市历城区。

法定代表人：王伟，经理。

委托诉讼代理人：唐霞，女，1975年11月9日出生，汉族，济南市历城区建筑安装工程公司员工。

原告**与被告济南市历城区第一建筑安装工程公司（以下简称历城一建）、第三人济南市历城区建筑安装工程公司（以下简称历城建安）破产债权确认纠纷一案，本院于2021年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人李剑、被告历城一建的委托诉讼代理人董晓文、第三人历城建安的委托诉讼代理人唐霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.依法确认被告济南市历城区第一建筑安装工程公司与第三人签订的《建筑安装工程项目施工协议书》中第三人尚欠被告济南市历城区第一建筑安装工程公司工程款1126634.67元不属于破产财产；2.依法确认上述工程款1126634.67元归原告**所有，第三人协助将该款项直接支付给原告**；3.请求本案诉讼费由被告济南市历城区第一建筑安装工程公司承担。

事实和理由：2010年12月，第三人历城建安承揽济南市历城区唐冶新区管理委员会发包的历城区唐冶新区七村整合改造项目一期七标段6#、10#、14#楼、车库等施工工程。2011年1月12日，**挂靠历城一建承揽该七标段6号楼及地下车库一的全部施工工程，**与历城一建双方签订《建筑安装工程项目承包责任书》，约定**作为实际施工人完成6#楼及地下车库一的施工工程。上述“6#楼及地下车库一工程”都是由**独立出资建设完成，历城一建未出任何费用，上述项目都已验收合格并已经结算完毕。工程价格经发包单位委托审计，确定**完成的工程款总额为45065386.64元，工程款按合同约定陆续支付，历城一建已经支付**工程款的97.5%，即43938751.97元，剩余工程款1126634.67元没有支付。历城一建在支付工程款时扣留或另行交付挂靠协议约定的结算总金额6%的管理费及上述项目开具发票所交纳的税金。2019年10月份，发包单位唐冶管委会将该项目的工程款全额支付给第三人历城建安，在**与历城建安办理收取工程款过程中，历城一建被历城区人民法院裁定进入破产程序而停止支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律同题的解释》（以下简称《解释））》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。为此，提起诉讼，望判如所请。

**为证实其诉讼请求，提交如下证据：

证据1、《建筑安装工程项目责任承包书》一份，《建筑安装工程项目施工协议书》一份，《建设工程施工合同》一份，共计三份合同书。证明：涉案工程系济南市历城区唐冶新区管理委员会发包的历城区唐冶新区七村整合改造项目一期七标段6#楼及地下车库一工程，由第三人历城建安总承包后，整体转包给挂靠历城一建的**承揽施工。**与历城一建签署的《建筑安装工程项目承包责任书》约定：工程承包范围为：历城建安与唐冶管委会签订的第七标段合同约定的内容；历城建安与历城一建签订的第七标段项目配属协议约定的工程内容；乙方（**）遵守总包单位历城建安公司与建设单位签订的施工合同、招标文件等内容及建设单位对总包单位的其他要求。------二、乙方的权利义务：5、工程资金做到专款专用，由该工程所发生的债权债务纠纷由乙方（**）负责。该工程人工费、材料费、机械租赁费均由乙方对外签订合同，在合同中注明有乙方独立承担责任，与甲方与任何单位无关。------第十二条：甲方按工程造价的6%收取乙方施工管理费。乙方支付由于该工程施工而发生的税金、交易费、代理费等费用。《建筑安装工程项目责任承包书》、《建筑安装工程项目施工协议书》因违反《建筑法》的强制性法律规定，合同无效。**作为实际施工人独立完成6#楼及地下车库一的施工工程，与发包单位形成事实上的涉案工程承包施工的法律关系。

证据2、《建设工程竣工验收报告》一份，证明**施工的涉案工程竣工后验收合格，根据规定，**作为实际施工人，可以按照协议约定的价款享有涉案工程款的所有权。

证据3、历城一建记账凭证六份，6#号楼审定后造价表一份，证明**与历城一建、历城建安核对**施工的涉案工程的审定后工程造价为45065386.64元，历城一建为历城建安出具全额工程款发票，发票金额总计45065386.64元。6#号楼造价表是由历城建安会计吕莉与**核对涉案工程造价、付款至工程总造价95%的工程款欠付金额、开具全额发票的扣税金额等内容，由历城建安会计吕莉书写制作的。该表中记载的涉案工程造价45065386.64元与记账凭证所附的工程发票金额总数相符。

证据4、工商银行借记卡账户历史明细详单一份，该详单记载：2018年6月4日，**尾号7428的银行账户两次汇给历城一建的会计刘明曰76386元，因户名不符冲正，后改为现金支付。该款的支付用于交纳历城建安会计吕莉制作的审定后造价表中最后一项，“2.新扣总价税金76385.83元”，该税款计算依据的工程造价总额为45065386.64元。证据3、4相互印证，可确定两组证据具有真实性、关联性、合法性，具备证明效力。

证据5、2017年6月10日，**与历城一建签订的《协议书》一份，证明历城一建将建设单位唐冶管委会未付总工程造价的5%（即维修保证金）2253269.34元应归实际施工人**所有。建设单位与历城建安签订的《建设工程施工合同》房屋建筑工程质量保修书中质量保修金的支付与返还的约定，2018年11月份，唐冶管委会将全部维修保证金支付给历城建安，历城一建破产管理人发函给历城建安提取该工程款，历城建安依据此协议向破产管理人提出异议，认为该工程款应为实际施工人**所有，工程款金额为总工程造价5%（即维修保证金）的50%，即1126634.67元，因涉及农民工工资等原因，未支付历城一建破产管理人，通知实际施工人**通过合法途径取回该工程款。

证据6、**在工商银行济南石化新区支行银行交易记录一份，证明在2017年1月24日，历城建安尾号为0278的账号汇入**尾号为7428的账号10万元工程款。**与建设单位、历城建安是形成事实的建设工程承包关系，历城建安公司知道涉案工程实际施工人为**，工程款归**所有。

证据7、《桩基工程施工合同》、《工业品买卖合同》、《租赁合同》、《工程劳务合同》、《外墙真石漆工程施工合同》《外墙保温合同》《建筑安装专业分包协议书》《济南市预拌混凝土买卖合同》，证明**全部履行了涉案工程的施工，从桩基础施工、施工材料的购买、架管、钢架板等周转器材的租赁、外墙施工等工序，证明涉案工程的价值系**出资投入转化而来，**为涉案工程的实际施工人，工程款归实际施工人**所有。

证据8、历城一建工作人员马琳书写的付款单一份，证明历城一建依据协议的约定，在工程进度款中按6%扣除管理费，按3.39%扣除税金的事实。历城一建只负责收取管理费，扣税金后开具发票，未实际投入涉案工程的施工，**为实际施工人。

经质证上述证据，历城一建对**提交的证据均无异议，辩称对于**主张的工程款是否属于破产财产，由法院依法裁决。

第三人历城建安对**提交的上述证据均无异议，述称后续又扣除部分税金，应付工程款数额为1068402.54元。

案件审理过程中，**认可第三人历城建安述称的未付工程款数额，同意按该数额结算。

本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。历城一建及历城建安均认可**提交的证据，根据**提交的证据，足以证实历城一建与历城建安签订《建筑安装工程项目施工协议书》后，未履行施工义务，只是名义上的施工合同主体，协议约定的济南市历城区唐冶新区七村整合项目（一期）施工（第七标段）6号楼及地下车库一工程由**实际履行，**与历城建安形成事实上的建设工程施工合同关系。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。根据该规定，因**借用历城一建的资质，历城建安与历城一建签订的施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。根据该规定，**实际施工的涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，其作为实际的承包人有权向历城建安主张权利，历城建安亦应负有支付工程款的义务。历城建安述称该公司应付工程款为1068402.54元，**对此予以认可，本院对此予以认定。

关于历城建安对历城一建的未付工程款是否属于历城一建的破产财产，本院认为，2018年6月13日，我院依法裁定受理历城一建破产清算案。根据《中华人民共和国破产法》第三十条，《最高人民法院》第六十四条规定，破产财产由下列财产构成：1.债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产；2.债务在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产；3.应当由债务人行使的其他财产权利。本案中，**与历城一建签订《建筑安装工程项目承包责任书》，以历城一建的名义负责工程并实际施工，提供资金、材料、劳务，历城一建不参与实际施工，未实际投资，仅收取管理费。**与历城建安形成事实上的建设工程施工合同关系并实际享有该法律关系中相应的权利义务，历城一建对历城建安享有的系基于**借用资质取得的代为主张工程款并收取管理费的权利，并非实际付出了同等价值的人力物力享有的债权请求权利，不符合上述法律中破产财产构成的规定。故历城建安的上述未付工程款不属于历城一建的破产财产。**主张历城建安直接支付1068402.54元工程款的请求，于法有据，本院予以支持。

依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《最高人民法院》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第二十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、济南市历城区建筑安装工程公司与济南市历城区第一建筑安装工程公司签订的《建筑安装工程项目施工协议书》中济南市历城区建筑安装工程公司欠付的1068402.54元工程款，不属于济南市历城区第一建筑安装工程公司的破产财产；

二、限济南市历城区建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内支付**工程款1068402.54元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14414元，减半收取计7207元，由济南市历城区第一建筑安装工程公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审 判 员　　李　　　晓　　　丽

二〇二一年六月三日

法官助理　　于彩霞书记员韩欢欢