济南市历城区第一建筑安装工程公司、**等与破产有关的纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁01民终10390号 上诉人（原审被告）：济南市历城区第一建筑安装工程公司，住所地济南市。 诉讼代表人：济南市历城区第一建筑安装工程公司清算组，该企业管理人。 委托诉讼代理人：***，女，管理人工作人员。 委托诉讼代理人：**，男，管理人工作人员。 被上诉人（原审原告）：**，男，1971年5月7日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：**，济南历城东郊法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：**，济南历城东郊法律服务所法律工作者。 原审第三人：济南超算数字经济创新圈服务中心（济南市历城区东部新区发展服务中心）（曾用名济南市历城区**新区管理委员会、济南市历城区东部新区发展服务中心），住所地济南市。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，山东元序律师事务所律师。 上诉人济南市历城区第一建筑安装工程公司（以下简称历城一建公司）与被上诉人**、原审第三人济南超算数字经济创新圈服务中心（济南市历城区东部新区发展服务中心）（以下简称服务中心）与破产有关的纠纷一案，不服济南历城区人民法院（2022）鲁0112民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法由审判员独任审理,本案现已审理终结。 历城一建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审案件受理费由**承担。 事实和理由：一、一审法院认定事实错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》（以下简称《破产法解释二》）第二十三条规定，破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起的个别清偿诉讼，人民法院不予受理。本案中，历城一建公司一审提交的证据证明，一审法院于2018年6月13日受理历城一建公司的破产清算一案，作出(2018)鲁0112破1号民事裁定书，本案于2022年4月26日立案，历城一建公司已经进入破产程序，根据《破产法解释二》第二十三条的规定，**提起的本诉诉讼属于上述司法解释不得受理的案件范围。2012年6月10日，**管委会(发包人，服务中心)与历城一建公司(承包人)签订了《建设工程施工合同》，约定由历城一建公司施工历城区**新区七村整合改造项目....服务中心欠付的工程款及质保金应当属于历城一建公司的破产财产，**直接要求历城一建公司偿还上述工程款及质保金将损害历城一建公司全体债权人利益，**应当通过破产程序来主张债权。服务中心欠付的工程款及质保金属于历城一建公司的破产财产。 二、一审法院适用法律错误。根据一审认定，**与历城一建公司之间实际上为挂靠施工关系。**作为挂靠人不能越过被挂靠单位历城一建公司直接向其合同相对方发包人主张工程款，被挂靠单位破产的，挂靠人基于与被挂靠单位的挂靠关系而产生的债权，应通过破产程序来进行申报。本案挂靠施工情形下，存在两个法律关系，一是发包人服务中心与被挂靠单位历城一建公司存在外部施工合同关系，二是被挂靠单位历城一建公司与挂靠人**存在内部挂靠关系。发包人与被挂靠单位、被挂靠单位与挂靠人基于以上两个法律关系分别产生的债权债务均为合同之债，按照合同相对性原则，该债权债务对合同当事人之外的第三方不具有约束力。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(以下简称《建设工程司法解释》)规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。《建设工程司法解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，仅赋予主张工程款的权利主体为承包人，而挂靠人则不享有向发包人主张工程款的权利。故，挂靠情形下挂靠人**不能越过作为承包人的被挂靠单位历城一建公司直接向工程发包方即服务中心主张工程款，其只能依据挂靠关系向历城一建公司主张该工程款，被挂靠单位历城一建公司与发包人基于施工合同关系产生的该债权与破产程序中的普通债权无异。**越过历城一建公司向发包人服务中心主***属于《破产法解释二》第二十三条第一款规定的情形，破产申请受理后债权人就债务人财产向人民法院提起的主张次债务人代替债务人直接向其偿还的诉讼人民法院不予受理，因为债权人主张债务人的次债务人代为清偿的依法构成个别清偿，是破产法不准许的，依据该条规定本案应当不予审理，一审法院适用法律错误。根据上述法律规定及事实，一审法院判决由于认定事实错误，适用法律错误，导致判决出现错误，严重损害了历城一建公司及全体债权人的利益，恳请二审法院予以审查，对一审法院的上述错误予以依法改判或发回重审，维护历城一建公司及其他债权人的合法权益。 **辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，请求二审法院驳回历城一建公司的上诉请求，依法维持原判。事实理由如下：一、一审法院认定事实清楚，历城一建公司上诉理由不成立。2018年6月13日，历城一建公司裁定进入破产清算程序。根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第五十八条第三款之规定：债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。兹后，同**相同情况的不同工程项目的实际施工人陆续向法院主张，借用资质承揽的工程项目取得的工程款归实际施工人所有，法院均支持了其请求，历城一建公司提起上诉后，均被济南中院驳回了上诉请求。历城一建公司作为出借资质的一方，其与发包人签署的建设工程施工合同应属无效，其取得工程款不具备法律上的原因；同时，因历城一建公司既未实际组织施工，又欠缺有效的建设工程施工合同关系，因此不具备取得工程款报酬的事实基础。历城一建公司取得工程款的实质在发包人与实际施工人**之间承担“过账转付”的职能，这才是各方真实的意思表示。实际施工人实际履行了发包人与承包人之间的合同，付出了与工程款同等价值的人力物力，实际施工人**与发包人双方形成了事实上的合同关系，故实际施工人基于该事实上的合同关系对发包人享有法定债权。《建设工程司法解释》第四十三条是为保护农民工合法权益作出的特殊规定，该特殊规定应优先适用。实际施工人的工程款当中包含了农民工的工资，若将该工程款定性为普通债权，实际施工人的取得工资的风险极大，不仅不利于保护农民工的利益，必将造成社会的不稳定。基于此，实际施工人起诉发包人支付发包人欠付承包人工程款范围内的债务不应列入破产财产，应直接支付给实际施工人。故一审法院认为**与服务中心形成事实上的建设工程施工合同关系，服务中心应向**直接支付欠付的工程款。 二、一审法院适用法律得当，请求二审法院予以维持。建筑法等法律法规明令禁止建筑企业将承揽的建筑工程违法转包、分包，禁止建筑企业出借资质的行为。本案一审已查明历城一建公司违法出借资质的事实，故判定实际施工人**借用历城一建公司资质施工涉案项目的行为无效，但涉案工程质量合格，承包人可要求参照合同约定支付工程价款。2021年实施的《建设工程司法解释》第六条规定建设工程施工合同无效的处理方式，同时该条款修改了主张工程价款的权利人的称谓为“一方当事人”，可以看出，建设工程施工合同无效主张工程价款的权利人包括实际施工人一方，故历城一建公司上诉的理由不成立。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，请求二审法院驳回历城一建公司的上诉请求，依法维持原判，彰显法律尺度的统一。 服务中心述称，服务中心与历城一建公司存在建设工程施工合同的法律关系，与**不存在法律关系，**与历城一建公司的法律关系服务中心并不知情。服务中心尊重法院的生效判决，请求法院依法判决。 **向一审法院起诉请求：1.济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初808号民事判决书确定的未履行的工程款债权2568505元及工程质量保证金2155630.38元，以上工程款合计4724135.38元不属于历城一建公司的破产财产；2.判令服务中心直接支付给**未付涉案工程款4724135.38元及利息（以未付工程款2155630.38元为基数，自2017年2月6日至付款之日止，按同期银行贷款利率计算利息）；3.本案诉讼费由历城一建公司负担。诉讼过程中，**将第二项诉讼请求变更为：判令服务中心直接支付给**未付涉案工程款4724135.38元及利息（以未付工程款2155630.38元为基数，自2017年2月6日至付款之日止，按同期银行贷款利率计算利息；以未付的2568505元为基数，自2016年10月27日起至实际支付之日起，按同期银行贷款利率计算利息）；后**放弃对服务中心主张利息的诉讼请求。 一审法院认定事实如下： 1.服务中心曾用名为济南市历城区**新区管理委员会。 2.**曾以历城一建公司、服务中心为被告提起建设工程施工合同纠纷，主张由历城一建公司向其支付人工费4563505元及利息、服务中心在未付工程款的范围内承担付款责任，一审法院于2017年2月20日立案受理后，于2018年1月11日作出（2017）鲁0112民初808号民事判决（以下简称808号民事判决），该判决已生效。808号民事判决认定以下事实：2012年6月10日，服务中心（发包人）与历城一建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由历城一建公司施工历城区**新区七村整合改造项目二期五标段24＃楼、28＃楼、车库等工程，工程内容为服务中心确认的施工图纸范围内的土建工程、装饰工程、水电暖安装工程以及智能化系统工程的预留管及施工安装后的直接分包工程套管内外的堵补等等。2013年3月5日，历城一建公司（甲方、发包方）与**（乙方、承包方）签订《工程承包劳务合同》，约定**以包清工方式承包施工甲方位于**新区七村整合改造安置项目24＃楼及5－3车库。2015年2月5日，经建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位五方共同验收，涉案的24＃**工验收合格。服务中心称涉案工程施工档案资料施工方于2016年12月13日移交，涉案工程实际入住时间为2015年8月。**与历城一建公司形成《结算单》，载明：**二期24＃楼及5－3车库工程款（人工费）结算合计14213505元。**与历城一建公司形成《对账单》，载明：关于**二期24＃楼及5－3车库施工人工费付款情况，历城一建公司共支付**二期24＃楼及5－3车库施工人**人工费共计965万元，欠4563505元。另查明，历城一建公司承包的服务中心历城区**新区七村整合改造项目二期五标段24＃楼、28＃楼、车库工程审定价款为79835134.7元，扣除5%质保金后应支付历城一建公司75843377.97元，已实际支付68613753.68元，尚有7229624.29元（不含质保金）未付，质保金3991756.73元。历城一建公司称7229624.29元的未付款包含欠**的工程款4563505元和28＃楼施工人***的2714960元，服务中心称其并未具体区分。另查明，2014年4月22日，济南高新技术产业开发区人民法院向服务中心送达协助执行通知书，查封历城一建公司的320万元到期债权；2016年6月12日，济南市历下区人民法院向服务中心送达协助执行通知书一份，冻结历城一建公司400万元债权。 808号民事判决判令：历城一建公司向**支付工程款4563505元及利息损失，服务中心在欠付历城一建公司工程款不低于7278465元范围内对上述款项向**承担付款责任。 3.涉案工程的质保金3991756.73元为24＃楼、28＃楼、车库工程审定总价款的5%，质保期限分为两部分，两年质保期满支付1995000元，五年质保期满支付剩余1996756.73元。 808号民事判决生效后，历城一建公司与服务中心未履行判决确定的义务，**作为执行申请人以历城一建公司与服务中心为被执行人向一审法院申请强制执行。一审法院于2018年12月17日作出（2018）鲁0112执738号之一执行裁定书，载明：“被执行人**管委会（服务中心）欠付被执行人历城一建公司的工程款已由济南高新技术产业开发区人民法院裁定冻结320万元、济南市历下区人民法院裁定冻结400万元，申请执行人向上述法院提出执行异议未果，故无法执行。本院划拨**管委会（服务中心）应付历城一建公司工程款（质保金）1995000元，该款于2018年3月16日发还申请执行人。” 4.2018年6月13日，一审法院作出（2018）鲁0112破1号民事裁定书，受理历城一建公司破产清算案。 5.**提交山东德勤招标评估造价咨询有限公司于2016年10月27日向服务中心出具的***咨字[2016]第0826号《**七村整合安置项目（二期）五标段24、28#楼及5-3#车库部分工程结算审核报告书》（以下简称《审核报告书》）一份，该报告书审定：24#楼结算造价为31606605.66元，24#楼部分车库结算造价为11506001.95元，以上结算造价共计43112607.61元。 **主张，808号民事判决中尚未执行完毕的款项为2568505元（4563505元-1995000元），根据上述《审核报告书》，其施工的24＃楼及车库对应的质保金为2155630.38元（43112607.61元×5%），该两部分款项共计4724135.38元，不属于历城一建公司的破产财产。 6.服务中心主张，涉案项目竣工交付后，历城一建公司未在质保期内履行相关维修义务，其委托山东天拓建设有限公司对相关项目进行维修，产生维修费用共计25490.02元，该费用应在质保金中予以扣除；历城一建公司尚未就涉案项目的质保金3991756.73元向其开具发票，发票税率是3.48%，应该以该税率计算税金，在质保金中予以扣除。 **对服务中心主张的维修费数额及税金计算比例均予以认可，同意在质保金中扣除上述款项。 一审法院认为，一审法院已于2018年6月13日受理历城一建公司破产清算案，**在该案中请求确认相关款项不属于历城一建公司的破产财产，故本案案由应为与破产有关的纠纷，本案在立案阶段确定的案由为建设工程施工合同纠纷，未能准确体现涉案纠纷的法律关系，一审法院依法将本案案由变更为与破产有关的纠纷。根据已生效的808号民事判决的认定，**为涉案工程的实际施工人，无施工资质。历城一建公司亦认可，其与**系挂靠施工关系。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，因**借用历城一建公司的资质，历城一建公司与服务中心签订的施工合同无效，**作为涉案工程的实际施工人，与服务中心形成事实上的建设工程施工合同关系。**实际施工的涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，其作为实际的承包人有权向服务中心主***，服务中心负有在欠付建设工程价款范围内向实际施工人**支付工程款的义务。**在本案中的诉讼请求包括两部分款项，一部分为808号民事判决尚未执行完毕的款项2568505元，另一部分为已到期的质保金2155630.38元。关于该两部分款项是否属于历城一建公司的破产财产，一审法院认为，根据《破产法》第三十条及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十四条的规定，破产财产由下列财产构成：1.债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产；2.债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产；3.应当由债务人行使的其他财产权利。根据《破产法解释二》第二条的规定，“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”。本案中，**与历城一建公司系挂靠施工关系，历城一建公司作为被挂靠单位，仅向**出借资质，未实际参与涉案工程的施工，**与服务中心形成事实上的建设工程施工合同关系并实际享有该法律关系中相应的权利义务，历城一建公司对服务中心享有的系基于**借用资质取得的为**代领工程款的权利，该权利基础属于上述法律规定中“债务人基于合同或其他法律关系占有、使用的他人财产”的性质，而不符合上述法律中关于破产财产构成的规定。故**在本案中主张的两部分款项均不属于历城一建公司的破产财产，一审法院对此予以认定。关于**主张由服务中心直接支付上述款项的诉讼请求，因已生效的808号民事判决已判令服务中心对不含质保金的工程款4563505元在欠付工程款7278465元范围内向**承担付款责任，服务中心承担的系直接付款义务，故对该部分工程款尚未执行完毕的款项2568505元，本案中不再予以处理。服务中心应向**直接支付涉案工程的质保金，服务中心主张应扣除以3.48%税率计算的税金及维修费25490.02元，**予以认可，一审法院对此予以认定，故应支付的质保金数额为2055124.42元（2155630.38元-2155630.38元×3.48%-25490.02元）。 综上,一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号）第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定,判决:一、济南市历城区东部新区发展服务中心与历城一建公司签订的《建设工程施工合同》中服务中心尚未支付的工程款2568505元及质保金2155630.38元，不属于历城一建公司的破产财产；二、济南市历城区东部新区发展服务中心于判决生效之日起十日内支付**扣除税金及维修费后的质保金2055124.42元；三、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计22297元,由济南市历城区第一建筑安装工程公司共同负担。 二审期间，**提交历城一建公司向**管委会的告知函一份，拟证明**管委会知晓**借用历城一建公司资质承揽涉案工程。历城一建公司质证称，对真实性不予认可，所盖公章编号与历城一建公章不一致。服务中心质证称，该函日期是2016年10月31日，涉案工程2015年2月便已验收合格，无法通过该份证据达到其证明目的。 一审判决认定事实属实，本院予以确认。 二审调查期间，关于服务中心（原**管委会）对**借用历城一建公司资质的事实是否知情的问题。**称，历城一建公司大部分是事业单位的工作人员，该公司在经营过程中没有实体队伍，均是靠出借资质进行经营，在承揽涉案工程时，历城一建公司的经营状况非常差，济南市历城区人民政府为了保证历城一建公司的正常经营，将涉案工程通过原**管委会发包给历城一建公司，在招投标过程中，实际由**实际操作。从招投标开始至具体工程建设、相关投资，所有的事都由**一人办理，管委会的具体工作人员均知道此事。工程完工后，因历城一建公司拖欠他人的工程款，曾向管委会书面陈述该工程出借资质的事实，建议管委会将工程款直接支付给**和***。本院要求历城一建公司书面回复上述事实是否属实，二审调查结束后，历城一建公司向本院书面回复称，**挂靠历城一建公司的行为已经生效判决认定，管理人在接收历城一建公司材料时，发现部分材料已经遗失，对部分问题难以核实。 本院认为，本案焦点：**直接向服务中心主张欠付工程款是否合法有据。 首先，关于涉案建设工程施工合同的效力。《建设工程司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同应为无效。本案中，**借用历城一建公司的资质与服务中心签订建设工程施工合同，事实清楚，本院对该事实予以确认，历城一建公司辩称**与其系挂靠关系，实际即为借用资质，根据上述规定，**借用历城一建公司与服务中心签订的涉案建设工程施工合同应为无效。 第二，关于**可否直接向服务中心主***。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。涉案建设工程施工合同因借用资质被确认无效，故在历城一建公司与服务中心之间自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，建设项目因其特殊性质无法返还，故发包人应当采用折价补偿的方式补偿利益受损的一方，折价补偿的性质属于不当得利返还，**实际提供了劳务和建筑材料等，负责工程实际施工，是合同无效情况下的实际受损人，故**可直接请求得利人服务中心参照建设工程合同约定的价款折价补偿。历城一建公司未参与实际施工，也未因涉案合同无效遭受损失，故该笔债权不属于其破产财产。一审法院认定涉案债权不属于破产财产合法有据，一审法院判令服务中心在欠付工程款范围内对**承担付款义务，并无不妥，本院应予维持。 综上，历城一建公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44594元，由上诉人济南市历城区第一建筑安装工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　　韩　梅 二〇二二年十一月十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***