**、济南市历城区第一建筑安装工程公司等与破产有关的纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁0112民初3267号 原告：**，男，1971年5月7日出生，汉族，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：**，济南历城东郊法律服务所法律工作者。 被告：济南市历城区第一建筑安装工程公司，住所地济南市历城区。统一社会信用代码91370112163401407E。 法定代表人：**，总经理。 诉讼代表人：济南市历城区第一建筑安装工程公司管理人。 负责人：***，清算组组长。 委托诉讼代理人：***，该管理人工作人员。 委托诉讼代理人：***，该管理人工作人员。 第三人：济南市历城区东部新区发展服务中心（曾用名济南市历城区**新区管理委员会），住所地济南市历城区。统一社会信用代码1237011267227088X5。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，山东元序律师事务所律师。 原告**与被告济南市历城区第一建筑安装工程公司（以下简称历城一建公司）、第三人济南市历城区东部新区发展服务中心（以下简称东部新区服务中心）与破产有关的纠纷一案，本院于2022年4月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人**，被告历城一建公司的委托诉讼代理人***，第三人东部新区服务中心的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：1.济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初808号民事判决书确定的未履行的工程款债权2568505元及工程质量保证金2155630.38元，以上工程款合计4724135.38元不属于历城一建公司的破产财产；2.判令东部新区服务中心直接支付给原告未付涉案工程款4724135.38元及利息（以未付工程款2155630.38元为基数，自2017年2月6日至付款之日止，按同期银行贷款利率计算利息）；3.本案诉讼费由被告负担。诉讼过程中，**将第二项诉讼请求变更为：判令东部新区服务中心直接支付给原告未付涉案工程款4724135.38元及利息（以未付工程款2155630.38元为基数，自2017年2月6日至付款之日止，按同期银行贷款利率计算利息；以未付的2568505元为基数，自2016年10月27日起至实际支付之日起，按同期银行贷款利率计算利息）；后**放弃对东部新区服务中心主张利息的诉讼请求。事实与理由：2012年6月10日，被告历城一建公司承揽济南市历城区**新区管理委员会（以下简称***委会）发包的历城区**新区七村整合改造项目二期24#、28#楼及车库等施工工程。原告挂靠被告公司承揽该标段24#楼及地下车库的全部施工工程，原告与被告签订《工程项目技术服务费协议书》，约定原告作为实际施工人完成24#楼及地下车库的施工工程。上述24#楼及地下车库工程都是由原告独立出资建设完成，被告未出任何费用，上述项目都已验收交付使用并已经结算完毕。工程价格经发包单位委托审计，确定原告完成的该标段24#楼及地下车库的全部施工工程款总额为43112607.61元。工程款按施工合同约定陆续支付，被告在支付原告工程款时扣留结算总金额6%的管理费及上述项目开具发票所交纳的税金。2017年2月份，原告就施工合同中已经明确且依约到期应支付的工程款（人工费部分）向法院提起诉讼，法院支持了原告的诉讼请求，第三人向原告支付了1995000元工程款（人工费）。在原告与被告及第三人办理收取工程款过程中，被告被历城区人民法院裁定进入破产程序而停止支付。原告在济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初808号案件中作为实际施工人享有的工程款债权2568505元和第三人未支付的24号楼工程款5%的质保金2155630.38元，合计为4724135.38元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。综上所述，请求法院依法确认被告与第三人签订的《建设工程施工合同》中第三人尚欠被告工程款4724135.38元不属于破产财产，并依法确认上述工程款4724135.38元归原告所有，第三人将该款项直接支付给原告。 历城一建公司辩称，一、应当驳回**的起诉。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十三条规定，破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起的个别清偿诉讼，人民法院不予受理。**提起的该案属于上述司法解释不得受理的范围，因此应驳回**的起诉。二、本案第三人欠付的工程款及逾期利息当属于其公司破产财产，**要求第三人协助直接支付工程款将损害其全体债权人利益，**应当通过破产程序来主张债权。**作为挂靠人不能越过被挂靠单位直接向发包人主张工程款，被挂靠单位破产的，挂靠人基于与被挂靠单位的挂靠关系而产生的债权，应通过破产程序来进行申报。本案挂靠施工情形下，存在两个法律关系，一是发包人东部新区服务中心与其存在建设工程施工合同关系，二是其与挂靠人**存在内部挂靠关系。发包人与被挂靠单位、被挂靠单位与挂靠人基于以上两个法律关系分别产生的债权债务均为合同之债，按照合同相对性原则，该债权债务对合同当事人之外的第三方不具有约束力。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条仅赋予主张工程款的权利主体为承包人，而挂靠人则不享有向发包人主张工程款的权利。故挂靠情形下挂靠人**不能越过作为承包人的被挂靠单位直接向工程发包方主张工程款，只能依据挂靠关系向其主张该工程款，其与发包人基于施工合同关系产生的债权与破产程序中的普通债权无异。**越过其向发包人主***，属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十三条第一款规定的情形，构成个别清偿，依据该条规定本案应当不予审理。**直接要求第三人偿还工程款将会损害其全体债权人的利益，**应当通过破产程序来进行债权申报。综上，请求依法驳回**的全部诉讼请求。 东部新区服务中心述称，一、**与其无合同关系，对于**与历城一建公司间是否存在合同关系，其并不知情，尊重生效法律文书的认定。2018年1月11日，济南市历城区人民法院作出（2017）鲁0112民初808号民事判决书，判决其在欠付历城一建公司7278465元工程款范围内承担责任。因2014年4月22日济南高新技术产业开发区人民法院向其送达协助执行通知书，查封历城一建公司在其处320万到期债权；2016年6月12日济南市历下区人民法院向其送达协助通知书，冻结历城一建公司在其处的400万债权。基于上述两份协助执行通知书，其无法支配历城一建公司在其处的工程款，后（2017）鲁0112民初808号民事判决书进入执行阶段，**曾就济南高新技术产业开发区人民法院、济南市历下区人民法院的上述协助通知书向两法院提出执行异议未果，所以济南市历城区人民法院未执行在其处的未付工程款。2018年3月7日，历城一建公司在其处有质保金到期，法院直接从其处划扣1995000元质保金，并非**在诉状中陈述的其直接向**支付的。后历城一建公司进入破产清算阶段，在其处的未付款项是否属于破产财产，请法院依法认定。二、**主张其支付利息无事实及法律依据，其合同相对方系历城一建公司，历城一建公司在其处的工程款款项，因收到济南高新技术产业开发区人民法院裁定冻结、济南市历下区人民法院裁定冻结，所以（2017）鲁0112民初808号案件进入执行阶段后无法执行，历城法院在质保金部分到期后从其账户划走应支付给历城一建公司的1995000元质保金并发还了**，后因历城一建公司进入破产阶段，经**同意后上述判决书的执行程序终结。另据（2017）鲁0112民初808号民事判决书记载，案外人**对历城一建公司享有2714960元工程款债权，该案件也进入了执行阶段，所以上述数额已经超出历城一建公司在其处的未付工程款数额，且未支付并非其自身原因，所以**要求其承担逾期利息无事实及法律依据。三、**主张质保金的数额为2155630.38元与事实不符，涉案项目质保金数额总额为3991756.73元，该质保金为含税价，历城一建公司至今未向其开具相应发票，质保金已由法院划扣1995000元，余1996756.73元，因质保期内历城一建公司未履行质保义务，其委托山东天拓建设工程有限公司进行维修共花费维修费25490.02元，上述数额核算后历城一建公司在其处剩余质保金为1971266.71元，质保金的计算均为未扣税金额，历城一建公司如不向其提供发票，还应扣除相应税金。综上，无法支付款项均非其自身原因，所以其仅在未付款项总额内承担责任。 本院经审理认定事实如下： 1.济南市历城区东部新区发展服务中心曾用名为济南市历城区**新区管理委员会（以下简称***委会）。 2.**曾以历城一建公司、***委会为被告提起建设工程施工合同纠纷，主张由历城一建公司向其支付人工费4563505元及利息、***委会在未付工程款的范围内承担付款责任，本院于2017年2月20日立案受理后，于2018年1月11日作出（2017）鲁0112民初808号民事判决（以下简称808号民事判决），该判决已生效。 808号民事判决认定以下事实：2012年6月10日，***委会（发包人）与历城一建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由历城一建公司施工历城区**新区七村整合改造项目二期五标段24＃楼、28＃楼、车库等工程，工程内容为发包人确认的施工图纸范围内的土建工程、装饰工程、水电暖安装工程以及智能化系统工程的预留管及施工安装后的直接分包工程套管内外的堵补等等。2013年3月5日，历城一建公司（甲方、发包方）与**（乙方、承包方）签订《工程承包劳务合同》，约定乙方以包清工方式承包施工甲方位于**新区七村整合改造安置项目24＃楼及5－3车库。2015年2月5日，经建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位五方共同验收，涉案的24＃**工验收合格。***委会称涉案工程施工档案资料施工方于2016年12月13日移交，涉案工程实际入住时间为2015年8月。**与历城一建公司形成《结算单》，载明：**二期24＃楼及5－3车库工程款（人工费）结算合计14213505元。**与历城一建公司形成《对账单》，载明：关于**二期24＃楼及5－3车库施工人工费付款情况，历城一建公司共支付**二期24＃楼及5－3车库施工人**人工费共计965万元，欠4563505元。另查明，历城一建公司承包的***委会历城区**新区七村整合改造项目二期五标段24＃楼、28＃楼、车库工程审定价款为79835134.7元，扣除5%质保金后应支付历城一建公司75843377.97元，已实际支付68613753.68元，尚有7229624.29元（不含质保金）未付，质保金3991756.73元。历城一建公司称7229624.29元的未付款包含欠**的工程款4563505元和28＃楼施工人**的2714960元，***委会称其并未具体区分。另查明，2014年4月22日，济南高新技术产业开发区人民法院向***委会送达协助执行通知书，查封历城一建公司的320万元到期债权；2016年6月12日，济南市历下区人民法院向***委会送达协助执行通知书一份，冻结历城一建公司400万元债权。 808号民事判决判令：历城一建公司向**支付工程款4563505元及利息损失，***委会在欠付历城一建公司工程款不低于7278465元范围内对上述款项向**承担付款责任。 3.涉案工程的质保金3991756.73元为24＃楼、28＃楼、车库工程审定总价款的5%，质保期限分为两部分，两年质保期满支付1995000元，五年质保期满支付剩余1996756.73元。 808号民事判决生效后，历城一建公司与***委会未履行判决确定的义务，**作为执行申请人以历城一建公司与***委会为被执行人向本院申请强制执行。本院于2018年12月17日作出（2018）鲁0112执738号之一执行裁定书，载明：“被执行人***委会欠付被执行人历城一建公司的工程款已由济南高新技术产业开发区人民法院裁定冻结320万元、济南市历下区人民法院裁定冻结400万元，申请执行人向上述法院提出执行异议未果，故无法执行。本院划拨***委会应付历城一建公司工程款（质保金）1995000元，该款于2018年3月16日发还申请执行人。” 4.2018年6月13日，本院作出（2018）鲁0112破1号民事裁定书，受理历城一建公司破产清算案。 5.**提交山东德勤招标评估造价咨询有限公司于2016年10月27日向***委会出具的***咨字[2016]第0826号《**七村整合安置项目（二期）五标段24、28#楼及5-3#车库部分工程结算审核报告书》（以下简称《审核报告书》）一份，该报告书审定：24#楼结算造价为31606605.66元，24#楼部分车库结算造价为11506001.95元，以上结算造价共计43112607.61元。 **主张，808号民事判决中尚未执行完毕的款项为2568505元（4563505元-1995000元），根据上述《审核报告书》，其施工的24＃楼及车库对应的质保金为2155630.38元（43112607.61元×5%），该两部分款项共计4724135.38元，不属于历城一建公司的破产财产。 6.东部新区服务中心主张，涉案项目竣工交付后，历城一建公司未在质保期内履行相关维修义务，其委托山东天拓建设有限公司对相关项目进行维修，产生维修费用共计25490.02元，该费用应在质保金中予以扣除；历城一建公司尚未就涉案项目的质保金3991756.73元向其开具发票，发票税率是3.48%，应该以该税率计算税金，在质保金中予以扣除。 **对东部新区服务中心主张的维修费数额及税金计算比例均予以认可，同意在质保金中扣除上述款项。 本院认为，本院已于2018年6月13日受理历城一建公司破产清算案，**在本案中请求确认相关款项不属于历城一建公司的破产财产，故本案案由应为与破产有关的纠纷，本案在立案阶段确定的案由为建设工程施工合同纠纷，未能准确体现涉案纠纷的法律关系，本院依法将本案案由变更为与破产有关的纠纷。根据已生效的808号民事判决的认定，**为涉案工程的实际施工人，无施工资质。历城一建公司亦认可，其与**系挂靠施工关系。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，因**借用历城一建公司的资质，历城一建公司与东部新区服务中心签订的施工合同无效，**作为涉案工程的实际施工人，与东部新区服务中心形成事实上的建设工程施工合同关系。**实际施工的涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，其作为实际的承包人有权向东部新区服务中心主***，东部新区服务中心负有在欠付建设工程价款范围内向实际施工人**支付工程款的义务。**在本案中的诉讼请求包括两部分款项，一部分为808号民事判决尚未执行完毕的款项2568505元，另一部分为已到期的质保金2155630.38元。关于该两部分款项是否属于历城一建公司的破产财产，本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十四条的规定，破产财产由下列财产构成：1.债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产；2.债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产；3.应当由债务人行使的其他财产权利。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号）第二条的规定，“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”。本案中，**与历城一建公司系挂靠施工关系，历城一建公司作为被挂靠单位，仅向**出借资质，未实际参与涉案工程的施工，**与东部新区服务中心形成事实上的建设工程施工合同关系并实际享有该法律关系中相应的权利义务，历城一建公司对东部新区服务中心享有的系基于**借用资质取得的为**代领工程款的权利，该权利基础属于上述法律规定中“债务人基于合同或其他法律关系占有、使用的他人财产”的性质，而不符合上述法律中关于破产财产构成的规定。故**在本案中主张的两部分款项均不属于历城一建公司的破产财产，本院对此予以认定。关于**主张由东部新区服务中心直接支付上述款项的诉讼请求，因已生效的808号民事判决已判令东部新区服务中心对不含质保金的工程款4563505元在欠付工程款7278465元范围内向**承担付款责任，东部新区服务中心承担的系直接付款义务，故对该部分工程款尚未执行完毕的款项2568505元，本案中不再予以处理。东部新区服务中心应向**直接支付涉案工程的质保金，东部新区服务中心主张应扣除以3.48%税率计算的税金及维修费25490.02元，**予以认可，本院对此予以认定，故应支付的质保金数额为2055124.42元（2155630.38元-2155630.38元×3.48%-25490.02元）。 依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号）第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下： 一、济南市历城区东部新区发展服务中心与济南市历城区第一建筑安装工程公司签订的《建设工程施工合同》中济南市历城区东部新区发展服务中心尚未支付的工程款2568505元及质保金2155630.38元，不属于济南市历城区第一建筑安装工程公司的破产财产； 二、济南市历城区东部新区发展服务中心于本判决生效之日起十日内支付**扣除税金及维修费后的质保金2055124.42元； 三、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计22297元，由济南市历城区第一建筑安装工程公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员　　任　　　雅　　　雯 二〇二二年八月二十五日 法官助理　　***书记员***