某某与上海通兴建筑安装工程总公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

上海市杨浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪0110民初3225号

原告：**，男，1975年7月9日出生，汉族，住江苏省宿迁市。

委托诉讼代理人：刘阳，上海市佳信达律师事务所律师。

被告：上海通兴建筑安装工程总公司，住所地上海市杨浦区。

法定代表人：朱炳明，董事长。

委托诉讼代理人：韩丽，上海瀚元律师事务所律师。

被告：***，男，1962年5月25日出生，汉族，户籍地江苏省南通市。

第三人：上海通兴新申建筑安装工程有限公司，住所地上海市杨浦区兰州路XXX号XXX室。

法定代表人：黄素平，总经理。

委托诉讼代理人：卢昭宇，上海瀚元律师事务所律师。

原告**诉被告上海通兴建筑安装工程总公司(以下简称通兴公司)、被告***建设工程合同纠纷一案，本院于2014年9月23日作出(2013)杨民四(民)初字第3995号民事判决书，原告**和被告通兴公司不服判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉。上海市第二中级人民法院于2015年10月23日作出(2014)沪二中民二(民)终字第2256号民事裁定书，发回我院重审。本院于2016年2月18日立案受理，依法适用普通程序，另行组成合议庭，并依法追加上海通兴新申建筑安装工程有限公司(以下简称通兴新申公司)为第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理，原告**的委托诉讼代理人刘阳，被告通兴公司的委托诉讼代理人韩丽到庭参加了诉讼，被告***、第三人通兴新申公司经本院传票传唤，无正当理由拒绝到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：被告***和通兴公司共同支付工程款380,000元；2、第三人通兴新申公司在合同范围内承担连带还款责任。事实和理由：被告***和被告通兴公司、第三人通兴新申公司有挂靠关系。2007年5月至2009年5月期间，**和***达成口头协议，为通兴公司承接的长宁区北新泾街道平塘路、淞虹路、天山路等景观道路工程和通兴新申公司承接的万荣路汽配城项目提供玻璃、铝合金等安装材料并负责安装。上述工程由***负责，项目经理屠志云和季冲彬分别出具了景观道路工程和汽配城项目工程的结算单。**为上述安装工程花费材料费、人工费共计554,873.4元(其中汽配城项目352,836元，景观道路总计202,037.4元)，至今***仍有395,000元工程款未支付给**。经**多次催讨，通兴公司于2013年8月13日承诺支付欠款380,000元，但事后并未兑现。故起诉要求通兴公司和***共同支付工程款380,000元。

被告通兴公司辩称，***和通兴公司虽有挂靠关系，但上述几项工程并非全部由***挂靠通兴公司承接而来，还涉及其他公司，**应当举证证明。**与通兴公司之间不存在合同关系，且**有恶意诉讼、敲诈通兴公司的嫌疑。2013年8月13日，通兴公司法定代表人朱炳明的确向**出具过《承诺书》，但承诺的是尽快通知***与**对账，在***认可欠**工程款的前提下，如***还不出，则由通兴公司还，还款额为380,000元。当天，朱炳明以借款的形式支付给**50,000元。事后，通兴公司努力促成***和**对账，但***表示不欠**工程款。故通兴公司尽到了承诺书约定的义务。2009年下半年后，***就结束了和通兴公司的挂靠关系，并告知通兴公司在外账目均已结清。此外，以上几项工程均已在2009年结束，**却于2013年才提起诉讼，显然已经超过诉讼时效。通兴公司不同意**全部诉讼请求。

被告***辩称，***挂靠在通兴公司名下直至2009年下半年，在此期间***还挂靠其他公司对外承包工程。本案中的万荣路汽配城项目(分为东、西两区)和长宁区北新泾街道的平塘路、淞虹路、天山路等景观道路改造工程，是***从发包方承接而来，然后将其中的门窗安装工程分包给**施工，双方均系口头约定，从未签订书面合同。季冲彬确有其人，但他并不负责万荣路汽配城项目，万荣路工程于2009年4月开工，季冲彬出具给原告的所谓结算单落款日期却是2008年；屠志云不负责北新泾街道景观道路的改造工程，上述二人提供的所谓结算单均不属实，***作为工程的负责人未予以认可。景观道路工程系政府施工项目，政府将工程款如数支付，故***也早在工程结束后与**结算完毕，因时间太久，具体的工程款数额已记不清；万荣路汽配城项目也在工程完工后和**结清，结算额三十一万余元，但上述几项工程的全部结算材料及收据均被盗。2009年下半年，***结束与通兴公司的挂靠关系，**也从未向***主张过工程款欠款，直至2013年8月，通兴公司法定代表人朱炳明告诉***关于承诺书一事，***和**当面对质，表示不欠**工程款，**称此事与***无关，本意想吓唬朱炳明以获得钱财，如果成功还要分100,000元给***，***当即拒绝。事后，***和朱炳明还到公安机关举报**敲诈勒索，并作了笔录。故***不同意**全部诉讼请求。

第三人通兴新申公司述称，可以作为无独立请求权的第三人配合案件事实查清参加诉讼，但如果**对第三人有独立的诉请应当另案起诉，对**要求第三人在实体上承担连带还款责任不予同意。

经审理查明，被告***和被告通兴公司有挂靠关系，通兴公司法定代表人为朱炳明。2008年8月5日，通兴公司参加上海市长宁区人民政府北新泾街道办事处社区服务设施装修改造工程项目的投标，并签署《投标承诺书》、《投标书》、《法定代表人资格证明书》、《法定代表人授权书》等，上述文件均注明***为项目负责人，并参与相关投标工作。

2008年7月至8月，被告***挂靠被告通兴公司(承包方，乙方)和上海市长宁区人民政府北新泾街道办事处(发包方甲方)签订《建筑装饰工程施工合同》数份，约定由乙方承接北新泾街道创建市容环境达标区域综合整治工程，工程地点位于天山(西)路、淞虹路、平塘路等，承包范围为店面招牌及围墙改造，承包方式为包工包料，上述工程自2008年7月开工，于2008年底竣工。

合同签订后，***将上述景观道路的门窗安装工程分包给**施工，双方未签订书面合同。**施工完成后，将工程交付***。上述景观道路均于2008年前竣工并投入使用。

2009年3月30日，***挂靠第三人通兴新申公司(乙方)和上海市场中路汽配市场(甲方)签订《建筑装饰工程施工合同》一份，主要内容：工程名称为场中路汽配城改造工程，工程地点万荣路XXX号，承包范围系室内改造工程，承包方式为包工包料，工程自2009年3月18日开工，东区一层于2009年4月25日竣工，西区一层于2009年4月30日竣工；该工程指派***为乙方驻工地代表，负责合同履行，解决由乙方负责的各项事宜。该合同落款处乙方盖有公章，代理人处有***的签名。

合同签订后，***将汽配城的门窗安装工程分包给**施工，双方未签订书面合同。**于完工后将工程交付***。

2013年8月13日，通兴公司朱炳明向**出具《承诺书》，内容：“据**讲，***欠他工程款，由于***称已经结清，本司无法处理，但是我司有责任在8月底以前安排陈、黄两人会面，进一步确认债权债务，一旦***认为尚欠**工程款的确切数额，如***无力支付，则由我司承担，如***在8月31日前不与陈碰面核对账目，本公司则承认陈的款项38万元；如**通过电话或发函不与黄对账，视作**放弃一切工程款主张。特此承诺。”同日，**出具《借条》，主要内容：今借上海通兴建筑安装公司人民币伍万元整，如有第三人知道后果自负，如***对账不差**钱，**双倍还通兴建筑安装公司拾万元正。

嗣后，***在通兴公司的安排下和**就工程款进行对账，但双方无法达成一致意见。

2013年8月27日，朱炳明至上海市公安局杨浦分局江浦路派出所报案，举报**敲诈勒索。同年8月30日，公安机关向***和其他相关人员吴培江作了询问笔录，但未予立案。

2013年10月，原告起诉至本院，要求***和通兴公司共同支付工程款395,000元及延期支付的利息。因调解不成，2013年12月，本院立案受理，原告将诉讼请求调整为：要求***和通兴公司共同支付工程款380,000元及延期支付的利息。2016年2月，案件因发回重审而重新立案，重审中原告明确诉讼请求为：要求被告***和通兴公司共同支付工程款380,000元，放弃利息主张及要求第三人在合同范围内承担连带还款责任的诉请。

审理中，**提供有季冲彬签字的万荣路汽配城工程结算单共计352,836元：西区181,780元(落款时间2008.6.28和2009.5.28)；东区163,007元(落款时间2008.6.28和2009.5.18)；万荣路东面小房子8049元(落款时间2008.6.28)。有屠志云签字的天山路项目结算单9957元、平塘路项目结算单29,162.4元，淞虹路项目结算单162,918元，共计202,037.4元，均无落款日期。

原告**主张以上工程款共计554,873.4元，并陈述截止2010年，***共计支付给**工程款130,000元。

被告通兴公司对**提供的工程结算单不予认可，认为季冲彬、屠志云身份不明，而**并无和***或通兴公司的直接结算的清单。

被告***对工程结算单不予认可，认为季冲彬并不负责万荣路汽配城项目，其签署的结算单落款时间是2008年的，而万荣路汽配城项目2009年才开工建设的，其签署的结算单无效；屠志云在北新泾街道景观道路施工时还未到***手下工作，不是项目经理，其签署的所谓结算单同样不予认可。

另查，第三人通兴新申公司系有限责任公司，股东：通兴公司60%、朱炳明20%、案外人陆士康10%和黄素平10%。

经原告**申请，本院委托上海中世建设咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定机构采信**提供的根据屠志云、季冲彬签字的结算单计入鉴定的工程量，得出结论：总造价536,079元。

以上事实，由《承诺书》、朱炳明、***在上海市公安局杨浦区分局江浦路派出所的《询问笔录》、借条、《建筑装饰工程施工合同》、《商务投标书》、上海中世建设咨询有限公司《工程造价司法鉴定意见书》及《工程量计入情况说明》等证据材料及当事人的当庭陈述予以佐证，并经庭审质证，本院予以确认。

本院认为，被告***确认2008年天山路、平塘路、淞虹路等景观道路改造工程项目及2009年场中路汽配城工程项目中的门窗安装工程均由其分包给原告**施工，故原告**有权在工程完工后获得工程款。**认为涉诉全部工程款共计55万余元，自认***已经支付130,000元，现主张工程款余款为380,000元，***抗辩已将全部工程款向**支付完毕，但无证据佐证，本院难以采信。故***应当承担还款责任。被告通兴公司出具的承诺书系该公司真实意思表示，通兴公司应当遵守承诺。从承诺书的内容来看，表明通兴公司愿意承担***无力支付的欠付原告的工程款共计380,000元。故上述工程余款380,000元应由被告***支付，通兴公司应当承担连带还款责任。

汽配城项目虽系***挂靠第三人通兴新申公司承接的，但被告通兴公司在承诺书中一并对***欠付**的工程款作了还款承诺，属于债的加入，且审理中**也最终放弃了对第三人要求承担连带责任的要求，故第三人可不承担连带还款责任。

2013年8月，被告***应原告的请求在被告通兴公司的撮合下和原告**就工程款进行再次的结算和确认，按照法律规定诉讼时效中断，从中断起，诉讼时效期间重新计算。故***、通兴公司认为原告**于2013年12月向本院起诉主张权利已过诉讼时效的意见，本院不予采信。鉴定机构出具的鉴定报告将屠志云、季冲彬签署的结算单作为工程量计入的依据，鉴于屠志云、季冲彬的身份无法得到确认，该结算单的真实性难以认定，故对鉴定报告结论本院不予采信。综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

被告***应于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款380,000元，被告上海通兴建筑安装工程总公司承担连带还款责任。

如果当事人未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费7000元、司法鉴定费16,500元，共计23,500元，由原告**负担9000元，被告***负担14,500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　崔艺萍

审　判　员　　金　玮

人民陪审员　　徐剑敏

二〇一七年二月二十七日

书　记　员　　陈　洁

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

二、《中华人民共和国民法通则》

第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。