西宁海某某冷工程有限公司、民乐县晶国种植专业合作社等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘07民终1088号

上诉人（原审原告）：西宁海***冷工程有限公司。地址：青海生物科技产业园区经四路22号H区。统一社会信用代码：91633100710516626T。

法定代表人：李某，该公司总经理。

委托代理人：马某，青海诺格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：民乐县晶国种植专业合作社。地址：民乐县。统一社会信用代码：9362072207679891X1。

法定代表人：**，该合作社经理。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，甘肃省民乐县人，住甘州。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨某，甘肃重光律师事务所律师。

上诉人西宁海***冷工程有限公司（以下简称：海立德公司）因与被上诉人民乐县晶国种植专业合作社（以下简称：晶国合作社）、**承揽合同纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2019）甘0722民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人马某，二被上诉人委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海立德公司上诉请求：1、依法撤销甘肃省民乐县人民法院作出的（2019）甘0722民初3781号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费、鉴定人差旅费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，判决不当。1、一审法院认定双方为加工承揽合同关系错误，本案所涉合同是以买卖为主、安装为辅的买卖合同。2、一审法院不认可合同标的物的交付事实，却又支持被上诉人对标的物进行评估和鉴定的申请，显然自相矛盾。合同明确约定付款期限，被上诉人未按合同约定付款，系违约行为，但一审判决仍以上诉人没有交付合同履行成果为由驳回上诉人的诉讼请求，显属错误。3、上诉人与被上诉人在合同中对于涉案工程应达到的温度进行了明确约定，即-5°C至＋5°C间，故涉案设备温度只要在-5°C至＋5°C间的某一个点即符合双方约定的标准，而非一审法院认定的必须达到-5°C至＋5°C间每一个温度点，故本案鉴定结论的数值符合上诉人与被上诉人所约定的温度值。且该冷库是用于蔬菜保鲜而非冷冻，此种冷库设计温度普遍在0°C至5°C之间，如果依照一审法院认定的涉案冷库应达到-5°C，那将产生蔬菜被冻坏的后果。另外，上诉人要求鉴定人员在开庭时接受询问过程中，也明确了作为蔬菜冷藏库的国家通行标准，上诉人交付的合同履行成果亦符合国家标准，因此，一审人民法院以设备不能达到-5°C为由认定涉案冷库质量不符合要求显然脱离客观事实。4、参与鉴定的鉴定人员均持有的是江苏省内劳动保障部门颁发的只能在本省使用的职称证照，该鉴定人员没有资格对省外特种设备进行鉴定的资质。二、被上诉人**在本案中应承担责任。本案所涉《设备采购及安装承包合同》系被上诉人**与上诉人所签订，且争议的设备也交付二被上诉人，**与晶国合作社属于共同债务人，应当承担连带付款责任。

晶国合作社、**辩称：1、关于本案所涉的合同性质问题。上诉人根据自己的专业技术将普通建筑物改造为冷库，合同性质应当为承揽合同。2、在合同履行过程中，被上诉人虽然未按照合同约定按时支付设备款，但是被上诉人与上诉人经过口头协商变更了付款时间，被上诉人不存在违约行为。3、关于鉴定机构的资质问题。一审中的鉴定机构是经人民法院审定的，虽然鉴定人的专业技术和职称不在鉴定机构所在地取得，但是并不影响鉴定结果。4、根据鉴定结论，上诉人所完成的冷库温度最低只能达到-0.16°C，故上诉人对承揽合同的履行结果质量是不合格的。5、晶国种植专业合作社是一个主体，**代表合作社签订合同，仅是履行职务行为，而非个人行为，因此其个人不承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

海立德公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告拖欠工程款200000元，滞纳金301500元，计501500元；2、被告**与被告晶国合作社对上述工程款互负连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：被告**系被告晶国合作社的法定代表人。被告晶国合作社修建的张掖市民乐县5000吨蔬菜批发市场新建项目及保鲜库单层混合结构于2013年9月18日由甘肃万能建筑工程有限公司中标承建，2013年11月18日竣工（中标编号：zyml150901-004）。原、被告双方在签合同之前，原告实地考察了被告晶国合作社厂区内已建好的库房及库房四周喷作的聚氨酯保温层后，双方达成将库房承揽为冷库的意向，并于2014年6月5日签订了工程总价为45万元的合同，经双方签字盖章后即日生效。合同约定，工期为2014年6月16日开工至2014年7月20日竣工。合同第八条第1款约定，材料设备均由海立德公司采购并供应到施工现场。付款方式为1．冷风机到现场，被告晶国合作社支付工程款壹拾万元整；2．主机到达现场，被告晶国合作社支付工程款贰拾万元整；3．安装调试完毕，被告晶国合作社一次性付清余款。工程内容为1．恒温保鲜库制冷设备及材料的购置、安装、调试；2．电控系统施工；3．保温门安装。原告海立德公司应按合同的约定负责设备的采购、安装、调试、保修、人员培训。质量标准为设备质量和施工安装按照国家相关质量标准执行，工程竣工验收质量标准保鲜库温度达到±5℃。保修期限为一年。违约责任为1．设备在质保期内出现质量瑕疵，由原告海立德公司负责免费更换或维修；2．被告晶国合作社需按照本合同的约定及时支付合同款项，若逾期不支付，须向乙方原告海立德公司每日支付合同总价的0.5％作为滞纳金；3．若因原告海立德公司原因拖延工期，甲方有权每日扣回合同总价的0.5％作为滞纳金；4．因被告晶国合作社的原因导致原告海立德公司无法施工造成工期延误，原告海立德公司不承担由此造成的损失。根据合同约定原告向浙江北峰制冷设备有限公司购买制冷设备，并负责安装了制冷的电表箱、控制箱、排风扇、压缩机、恒温门、保鲜库的管道、冷风机、排风机等设备材料。对设备调试、人员培训及交付使用的问题，双方均无证据证实。后被告晶国合作社根据合同约定和施工情况，于2014年6月付款50000元、8月付款100000元、9月付款50000元、2016年5月27日由**老婆付款50000元，合计250000元，欠款金额200000元。目前，被告已将安装了制冷设备的保鲜库库区外的场地租赁给了外单位使用。

另查明，在原审立案时原告提交了双方签订的合同复印件（双面复印），落款处盖有西宁海***冷工程有限公司合同专用章，页码上也盖有同样的印章，没有被告晶国合作社单位印章，仅有被告**的签名及电话号码。一审庭审中原告提交了合同复印件（单页复印，合同的封面盖有红色的38字迹），合同均没有双方的单位盖章，仅有原告、被告晶国合作社各自的法定代表人的签名及电话号码，签字字迹与立案提交的合同复印件一致。一审庭审中被告提交的合同复印件（单页复印），在落款签名处有原告、被告晶国合作社各自的法定代表人的签名，但与原告提供的二份合同的签名均不是同一字迹，没有双方单位印章。后在该案重审中，原告提交合同照片的彩印，落款处盖有西宁海***冷工程有限公司印章，有原告、被告晶国合作社各自的法定代表人的签名及电话号码，与原告在原审庭审时提交的合同多了一个西宁海***冷工程有限公司印章。综上，四份合同中约定的工程的施工内容，付款方式、竣工日期、延期付款滞纳金的计算方式以及纠纷解决管辖的相关内容均一致，且双方均认可签订的合同内容和实际履行情况。经民乐县工商行政管理局核准登记的营业执照（注册号620722NA000657X）上的内容证实，合同上的甲方晶国农业专业合作社不存在，实际履行合同的甲方为被告晶国合作社。

原告成立日期2002年10月14日，营业期限2002年10月14日至2022年10月13日。经营范围：制冷工程设计；制冷设备安装；家用电器维修；工程、建筑材料、五金交电、空调设备、锅炉设备、锅炉设备销售；冷库冷却排管的加工；建筑安装工程。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

在法庭辩论终结前，被告提出对冷库的温度是否达到合同约定的±5℃的验收标准进行鉴定的申请。经本院诉讼服务中心征求意见，双方选定鉴定机构为宁夏欣项检测科技有限公司，该鉴定机构经现场勘验、采集数据，通过计算方式，经鉴定其结论为涉案冷库的冷间温度不能达到《设备采购及安装承包合同》约定的±5℃中-5℃的要求，由此产生鉴定费4万元。庭审前，原告提出鉴定人出庭接受质询的申请，庭审中鉴定人张伟、熊文友出庭接受质询，由此产生差旅费7000.94元。

一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。该案争议的焦点是原告承揽加工的制冷设备是否交付、制冷设备是否调试或者调试如何，双方均无证据证实，对交付工作成果原告负有举证责任。原、被告签订合同后，原告对库房进行了承揽加工，被告晶国合作社按约定支付了部分款项，双方均认可合同内容和已履行的款项，故原、被告于2014年6月5日签订的制冷设备采购及安装工程承包合同系有效合同，对被告辩解2014年10月21日经工商变更后原告才有了制冷设备安装，合同系无效合同的理由，因原告营业执照证实营业期限从2002年10月14日开始，经营范围就有制冷设备安装，其理由不予采信；原告主张只负责设备的安装及调试，而不负责加工的请求，根据合同第八条第1款约定，材料设备均由原告采购并供应到施工现场，原告对安装的制冷设备材料的采购，负有质量把关的责任，涉案的冷库经鉴定机构的鉴定，其结论为冷间温度不能达到《设备采购及安装承包合同》约定的±5℃中-5℃的要求，视为原告对合同约定承揽的工作成果的质量不符合约定要求，故对原告要求被告晶国合作社支付工程款200000元，滞纳金301500元，计501500元的诉讼请求不予支持；对被告**辩解其作为被告主体不适格，不承担法律责任的理由，根据原、被告提供的四份合同（复印件），其实质性内容是一致的，四份合同落款签名处均没有被告晶国合作社的印章，仅有该社法定代表人**的个人签名，但实际履行合同的是被告晶国合作社，被告**签字是行使被告晶国合作社职务的行为，故对原告要求被告**与被告晶国合作社对上述工程款互负连带责任的诉讼请求不予支持；对被告辩解的本案涉案的冷库至今没有向被告验收交付，没有达到双方签订的合同约定的标准的理由予以采信；对鉴定费40000元及鉴定人出庭接受质询产生的差旅费7000.94元，根据案情由败诉方原告依法承担；鉴定人出庭接受质询产生的专家费3000元，因出庭接受质询是鉴定单位宁夏欣项检测科技有限公司接受鉴定、进一步查明案情的后续工作，是鉴定工作的一部分，对鉴定人产生的专家费不予支付。案经审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告西宁海***冷工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8815元，鉴定费40000元，鉴定人出庭接受质询产生的差旅费7000.94元，均由原告西宁海***冷工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。为进一步审查制冷设备是否交付的问题，本院前往民乐县六坝镇晶国合作社厂区内进行现场勘查。被上诉人已于2021年7月将上诉人提供的设备全部拆除，仅保留了恒温库外的部分管道，同时被上诉人又购进了新的制冷设备并投入使用。拆除的设备被被上诉人存放于厂区内的两个简易棚下面。通过对压缩机的微电脑程序通电查看，四个压缩机分别运行时间为440小时、440小时、60小时和440小时。其他二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于本案案由如何确定的问题。承揽合同的主要特征是，定做人提出一定的标准和要求来约定承揽工作的具体事项，由承揽人按要求完成工作并向定做人交付工作成果。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，根据双方当事人签订的《设备采购及安装承包合同》，上诉人要用自己的材料、设备、技能将被上诉人已经修建好的普通库房改造成保鲜库房，同时还要负责对设备进行调试、保修和人员培训。上诉人并不是单纯的将制冷设备销售给被上诉人，故双方形成的是承揽合同关系，并非买卖合同关系。上诉人认为本案案由错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于制冷设备是否交付的问题。经现场勘查，上诉人确将被上诉人定作的制冷设备运送到了被上诉人的厂区，并进行了安装，根据压缩机的运行时长，1、2、4号压缩机仅工作了18.3天，3号压缩机才工作了2.5天，上述时间还包括合同约定的上诉人对安装好的设备进行调试的时间，故仅依据上述事实不能证明被上诉人已经将设备投入使用。因被上诉人要求上诉人改造的保鲜库竣工标准为：温度达到±5℃，该约定具体明确，无须再参考其他标准。现经过鉴定，保鲜库的低温达不到-5℃。故上诉人虽有交付行为，但无当时验收合格的证据，诉讼中经鉴定交付的工作成果不符合合同约定，上诉人要求被上诉人继续支付下欠工程款及违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于鉴定程序是否违法的问题。一审中，被上诉人申请对保鲜库的温度进行鉴定，宁夏欣项检测科技有限公司为双方共同选定的鉴定机构，部分鉴定人员的专业技术职称证书虽经江苏人社部门颁发，但并未限制其只能在江苏省内开展鉴定工作，故上诉人认为鉴定人员没有鉴定资质，鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于被上诉人**在本案中是否承担责任的问题。双方签订的《制冷设备采购安装工程承包合同》的发包方为“晶国农业专业合作社”，定作的设备用于晶国合作社的经营，合同尾部**是在法定代表人处签字，故其履行的是职务行为。上诉人要求被上诉人**承担付款责任的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人西宁海***冷工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8815元，由上诉人西宁海***冷工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赖　　　　　鹰

审判员　   　 宋睿

审判员　    胡宏睿

二〇二一年十二月二十四日

书记员　   　 许静

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。