**与山东鼎盛建筑安装有限公司等执行程序中的异议之诉二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终635号

上诉人（原审原告）：**，男，1977年9月21日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：王业亮，山东德康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕华春，山东德康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东鼎盛建筑安装有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：巩念仿，总经理。

被上诉人（原审被告）：巩念仿，男，1961年5月29日出生，汉族，济南市历城区富翔天地3号楼1单元201室。

被上诉人（原审被告）：***，男，1954年11月19日出生，汉族，住山东省桓台县，现羁押于济南监狱服刑。

被上诉人（原审被告）：韩立果，男，1974年1月31日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：李大山，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宋涛，男，1979年11月2日出生，汉族，住山东省桓台县。

上诉人**因与被上诉人山东鼎盛建筑安装有限公司（以下简称鼎盛公司）、巩念仿、***、韩立果、宋涛执行异议之诉一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决及（2019）鲁0112执异355号执行裁定书，依法改判支持**的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由鼎盛公司、巩念仿、韩立果、宋涛、***承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院以鼎盛公司成立后账户亦有大额现金流动，且巩念仿建筑行业资金流动频繁为由，认定2006年3月28日将注册资金1880万元全部转出不属于抽逃出资的行为，是严重错误的。首先，根据庭审中**申请调取的鼎盛公司的账户交易明细来看，除验资时间2006年3月27日转入1880万元及2006年3月28日转出1880万外，其余时间的交易大多是金额10万元以下的明细，超过10万元很少。再次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的人民法院应予以支持：（一）将出资款转入公司账户验资后又转出的。本案中，巩念仿、韩立果、宋涛、***在2006年3月27日将注册资金1880万元转入公司账户，在2006年3月28日又将注册资金1880万元转出，符合上述法律规定，应认定为抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中，**在一审庭审中已经提交证据证实巩念仿、韩立果、宋涛、***存在抽逃出资等未履行出资义务的证据，巩念仿仅仅说明因为项目支出，但并未提供相关证据证实，亦未提交相应的记账凭证，因此其应承担不利后果，应认定巩念仿、韩立果、宋涛、***存在抽逃出资的行为。二、一审法院认定韩立果、宋涛、***未实际出资，却以已转让股份为由否定其应承担的责任，是错误的。首先，韩立果、宋涛、***于2006年4月19日工商登记为鼎盛公司的股东，应当按照法律规定承担责任。再者，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十九条的规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；一审法院既然认定韩立果、宋涛、***未履行出资义务，那么其转让股权的时间在**的债权形成之前，根据上述法律规定，**有权要求其承担在未出资范围内对公司的未清偿债务承担连带责任。望二审法院在查明事实的基础上依法予以改判，或发回重审。

韩立果辩称，一、鼎盛公司不存在抽逃出资的事实，**要求韩立果等股东承担赔偿责任是错误的。一审庭审已经查明鼎盛公司的注册资本已经实际出资到位，此后该笔资金被鼎盛公司实际控制人巩念仿转走，用于多个工程项目的建设，虽然转账不符合财务规范，但符合当时建筑企业的行业惯例，**不能简单地依据转账记录就认定鼎盛公司的股东存在抽逃出资的行为。在***涉及的职务侵占罪一案当中，法院认定***侵占鼎盛公司1800余万元的资金，也可以证明鼎盛公司的出资并没有被抽逃。第二，韩立果为鼎盛公司的名义股东，注册资本实际为巩念仿出资，韩立果是鼎盛公司的工程经理，常年派驻在公司的项目上，对公司财务情况不清楚，也无权过问，而且本案债权发生时，韩立果已经退出，韩立果不应承担赔偿责任。第三，据韩立果了解，**与巩念仿实际为朋友关系，早在2004年的时候，**就从巩念仿处承包了历城区高墙王村旧村旧改项目，也就是将进小区的基础碎石垫层施工，当时韩立果在项目担任质量监管，从那时候**便经常来鼎盛公司交流沟通，对谁是鼎盛公司实际控制人等情况一清二楚。因此**要求追加股东赔偿无事实与法律依据。请求二审法院依法维持原判，驳回**的全部诉求。

鼎盛公司、巩念仿、***、宋涛未作答辩。

**向一审法院起诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院作出的（2019）鲁0112执异355号执行裁定书；2.判令追加巩念仿、***、韩立果、宋涛为（2015）历城执字第1853号案的被执行人，共同偿还100万元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款基准利率的2倍计算）、迟延履行金。

一审法院认定，**于2012年4-9月间先后出借给鼎盛公司30万元并约定利息。因鼎盛公司未能按约还款，**起诉，双方就还款达成协议并经一审法院确认出具（2014）历城民初字第344号民事调解书，由鼎盛公司偿还借款本金及利息。鼎盛公司未在约定期限内履行，**向一审法院申请强制执行，因未发现鼎盛公司有可供执行的财产，一审法院于2015年10月10日作出（2015）历城执字第1853号执行裁定书，裁定确定终结本次执行程序。

**以鼎盛公司股东抽逃出资应承担连带责任为由，于2019年12月16日向一审法院申请追加巩念仿、***、韩立果、宋涛为（2015）历城执字第1853号案件的被执行人，一审法院于2020年1月13日作出（2019）鲁0112执异355号执行裁定书，裁定驳回**的申请。**不服，于2020年2月14日向一审法院提起本案诉讼。

另查明，鼎盛公司成立于2002年5月8日，2003年10月31日，公司法定代表人由韩秋云变更为巩念仿。2006年3月27日，鼎盛公司的账户中入账四笔，分别为1080万元、200万元、400万元、200万元，共计1880万元，该笔款项于3月28日被转出。2006年4月19日，鼎盛公司股东由韩秋云变更为巩念仿、***、韩立果、宋涛，四人持股比例分别为60%、40%、10%、10%。后宋涛、韩立果、***分别于2007年3月20日、2011年10月24日、2012年2月15日退股。

2013年8月16日，济南市历城区检察院向一审法院提起公诉，指控***犯职务侵占罪，该案查明巩念仿系鼎盛公司的实际经营人，***在2002年5月至2011年3月期间担任鼎盛公司会计，利用职务之便侵占鼎盛公司大额资产，一审法院经审理作出（2016）鲁0112刑初49号刑事判决书，认为***侵占鼎盛公司、济南祥瑞建筑安装有限公司、济南市历城区秋实建筑设备租赁站及原济南市历城区建筑安装工程公司第八分公司的资金共18251331.65元，并构成职务侵占罪，判处***有期徒刑十一年并处没收财产三十万元，追缴违法所得18251331.65元并拍卖其子以赃款购买的房屋。***不服，提起上诉，济南市中级人民法院作出（2017）鲁01刑终391号刑事判决书，判决确定“驳回上诉，维持原判。”现***已在济南监狱服刑。

本案当事人争议的焦点在于鼎盛公司于2006年3月28日转出的1880万元是否属于抽逃出资。**提交《山东正义有限责任会计师事务所验资报告》、记账凭证、《股东会决议》等证据，主张巩念仿、***、韩立果、宋涛作为鼎盛公司的股东，在增资次日便将款项转出，属于抽逃出资，在鼎盛公司无可供执行的财产的情况下，应追加该四人作为（2015）历城执字第1853号案件的被执行人，并由其四人在抽逃出资范围内承担还款责任。巩念仿称***、韩立果、宋涛系为通过验资而产生的顶名股东，公司注册资本均系自己筹得，且案涉资金转出后均用于公司经营的项目上，并未抽逃出资。韩立果提交劳动合同、工资条等证据主张鼎盛公司的实际控制人系巩念仿，自己作为顶名股东，并无大额收入，自己在2011年10月18日将名下股份依法转让给巩念仿后，于同年10月24日退股，故不应被追加为被执行人。***主张自己已于2012年退股，对退股之后的公司债务均不清楚亦不应承担责任。

一审法院认为，根据（2016）鲁0112刑初49号刑事判决书中认定的事实，可以认定鼎盛公司的实际控制人系巩念仿，且***曾侵占公司大量资金。***、韩立果、宋涛虽曾登记为股东，但并未实际出资，亦不享有经营公司的权利，除个人劳务所得外，亦无证据证明取得其他公司经营收入或参与分红，且**系在2012年4月起出借款项，当时***、韩立果、宋涛三人均已退股并变更工商登记。鼎盛公司在注资成立后相当长的时间内，一直从事生产经营，且有大额资金往来，账户上亦常有大额现金流动，巩念仿亦解释建筑行业资金流动频繁，转走的资金用于多个工程的建设，故仅以银行流水中的资金转出记录不能证明巩念仿、***、韩立果、宋涛存在抽逃出资的行为，**以抽逃出资为由申请追加巩念仿、***、韩立果、宋涛为被执行人，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费13800元，由**自行承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

**提交了济南市中级人民法院（2017）鲁01刑终391号刑事判决书（一审为（2016）鲁0112刑初49号刑事判决书），该判决书载明：经查，鼎盛公司于2006年4月借款1880万元用于增加注册资金，验资后将该1880万元归还，为弥补该1880万元的账目，将其中1550.4万元以购买固定资产发票的方式冲抵。被上诉人韩立果质证称，真实性无异议，对证明目的有异议，该份证据只是刑事审理***职务侵占罪附带查明的事实，但是对于款项的出借人及有无归还款项都未说明。本院认为，上述证据客观真实，本院予以确认。

经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予以支持：（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。关于鼎盛公司的股东是否存在抽逃出资的行为问题，经查，2006年3月27日，鼎盛公司的账户中入账四笔，分别为1080万元、400万元、200万元、200万元，该款项于2006年3月28日被转出。鼎盛公司的工商登记显示，2006年4月19日，鼎盛公司的股东由韩秋云变更为巩念仿、***、韩立果、宋涛，四人持股比例分别为60%、40%、10%、10%。而本院（2017）鲁01刑终391号刑事判决书亦认定，鼎盛公司于2006年4月借款1880万元用于增加注册资金。验资后将该1880万元归还，为弥补该1880万元的账目，将其中1550.4万元以购买固定资产发票的方式冲抵。上述事实说明，鼎盛公司存在为了增资借款，虚构债权债务关系，验资后又将款项转出的抽逃出资的行为，损害了公司权益。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，鼎盛公司欠**30万元本金及相应利息，执行过程中，未发现鼎盛公司有可供执行的财产，一审法院因此作出（2015）历城执字第1853号执行裁定书，裁定确定终结本次执行程序。**申请追加抽逃出资的股东为被执行人符合法律规定，本院予以支持。关于鼎盛公司的四个股东巩念仿、***、韩立果、宋涛是否全部追加的问题，经查，2006年3月27日，鼎盛公司的账户中入账四笔共计1880万元，2006年4月19日的工商登记显示股东由韩秋云变更为巩念仿、***、韩立果、宋涛，其四人分别于2007年3月20日、2011年10月24日、2012年2月15日退股，不再持有该公司的股权。（2017）鲁01刑终391号刑事判决亦认定，鼎盛公司于2006年4月借款1880万元用于增加注册资金，验资后将该1880万元归还。但**系于2012年4月至9月先后出借给鼎盛公司30万元款项，于2014年确定了该笔债务，由鼎盛公司自愿偿还。**出借款项与确定债权债务关系均发生在宋涛、韩立果、***退股之后。**要求追加宋涛、韩立果、***为被执行人本院不予支持。鼎盛公司、巩念仿、韩立果、***诉讼中均称，宋涛、韩立果、***系鼎盛公司的职工，是公司的顶名股东，公司验资成立的资金均系巩念仿个人出资。（2017）鲁01刑终391号刑事判决书亦认定巩念仿系鼎盛公司的实际经营人，**要求追加巩念仿为被执行人于法有据，本院予以支持。**的部分上诉请求成立。一审法院驳回**的全部诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1424

号民事判决；

二、追加被上诉人巩念仿为（2015）历城执字第1853号案件的被执行人，在抽逃资金1880万元的范围内承担**申请执行所涉债务中的款项；

三、驳回上诉人**的其他诉讼请求。

一审案件受理费13800元，由上诉人**负担8280元，由被上诉人巩念仿负担5520元。二审案件受理费13800元，亦按上述比例分担。

济南市历城区人民法院作出的（2019）鲁0112执异355号执行裁定书于本判决生效时自动失效。

本判决为终审判决。

审判员　　郭维敬

二〇二一年四月二十一日

书记员　　侯新新