嵩县兰花山旅游开发有限公司、湖北福汉绿色建筑有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫民申4233号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：嵩县兰花山旅游开发有限公司，住所地：河南省嵩县旧县镇童子庄村**。

法定代表人：杨清超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董学军，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘银谦，男，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖北福汉绿色建筑有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区花山镇特**花山生态艺术馆。

法定代表人：李文定，该公司执行董事。

再审申请人嵩县兰花山旅游开发有限公司（以下简称兰花山公司）因与被申请人湖北福汉绿色建筑有限公司（以下简称福汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2019)豫03民终7085号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

兰花山公司申请再审称，一、兰花山休闲度假村小木屋并未投入使用，一、二审判决根据嵩县旅游局“5A嵩县”微信公众号中推介，认定兰花山休闲度假村小木屋于2018年8月已对外经营错误。1、“5A嵩县”微信公众平台对兰花山的宣传系推介旅游的方式，事实上小木屋未投入使用；2、景区所在地“旧县镇童子庄村委”及小木屋建设承包人张成章证明，小木屋建设未完工，也未投入使用；3、一审诉讼过程中，兰花山公司提交的有关小木屋质量问题的照片及嵩县疾控中心的检测报告，证明工程质量存在问题，房屋无法使用。二、福汉公司与兰花山公司签订合同时，无设计资质、施工资质、装修装饰资质，签订的施工合同为无效合同，一、二审判决认定合同有效错误。2017年11月9日，福汉公司与兰花山公司签订《洛阳嵩县仙女潭休闲度假村样板间建造施工合同》（以下简称《施工合同》），根据《全国建筑市场监管公共服务平台》公示信息，福汉公司不具有设计资质，其于2019年10月12日取得建筑工程施工总承包三级资质，于2019年10月25日取得建筑装修装饰工程专业承包二级资质。因此福汉公司于2017年11月9日签订合同时不具有设计资质、施工资质、装修装饰资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同司法解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应根据合同法第五十二条第五项规定，认定为无效。三、根据相关法律规定及双方合作协议约定，案涉工程存在质量问题，应由福汉公司接产经营，兰花山公司不应向福汉公司支付工程款，一、二审判决兰花山公司向福汉公司支付工程款错误。1、承包人要求支付工程款，以建设工程经竣工验收合格为条件，案涉工程存在质量问题，兰花山公司不应向福汉公司支付工程款。2、双方签订的《合作协议》第五条第5.1.1项、第5.1.3项及《施工合同》第六条第6.2.2项约定，兰花山公司逾期付款，应由福汉公司接产经营。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，请求对本案进行再审。

本院经审查认为，一、关于兰花山休闲度假村小木屋是否已投入使用。2017年11月9日，兰花山公司与福汉公司签订《施工合同》，其中第九条第三项约定，未办理验收手续的，兰花山公司提前使用或擅自动用视为竣工验收合格。2018年7月5日，嵩县旅游局开办的“5A嵩县”微信公众号推介关于兰花山的宣传，其中有5张小木屋照片；2018年7月10日再次推介，其中有4张小木屋照片。根据“5A嵩县”微信公众号推介内容和照片情况，兰花山休闲度假村小木屋于2018年8月已对外经营，兰花山公司已实际使用涉案工程，因此，一、二审认定涉案工程已投入使用、视为验收合格并无不当。二、关于兰花山公司是否应向福汉公司支付工程款。如上所述，兰花山休闲度假村小木屋视为竣工验收合格，即使福汉公司因签订合同时不具有建设施工资质、合同无效，但是根据《建工解释一》规定，建设施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人要求支付工程款，亦应予支持。另外，虽然施工合同第六条第二项约定“如兰花山公司逾期付款达到半年，兰花山公司未付款的木屋福汉公司可自行使用或支配或出租，兰花山公司应协助福汉公司办理与木屋使用权支配权有关的手续”，但该约定是在兰花山公司逾期付款半年时赋与福汉公司享有以房屋经营使用权折价的权利，并非变更付款方式，福汉公司有权选择主张工程价款或以经营使用权抵偿债务，因此，一、二审判决兰花山公司向福汉公司支付工程款，处理并无不当。

综上，兰花山公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回嵩县兰花山旅游开发有限公司的再审申请。

审判长　　陈红云

审判员　　金　悦

审判员　　张　琳

二〇二〇年十月二十六日

法官助理孙印

书记员朱韶冬