湖北福汉绿色建筑有限公司、盈象旅游集团有限公司等执行异议之诉民事一审民事判决书

河南省嵩县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0325民初3454号

原告：湖北福汉绿色建筑有限公司。住所地：武汉市东西湖区三店农场四大队[新城十一路西、东吴大道北]6栋1层。统一社会信用代码：91420100MA4KM49866。

法定代表人：蔡唯为，总经理。

委托代理人：熊密，湖北得伟君尚律师事务所律师。特别授权。

委托代理人：孟超，湖北得伟君尚律师事务所实习律师。特别授权。

被告：盈象旅游集团有限公司。住所地：郑州高新技术产业开发区金梭路41号1号楼1单元15层127号。统一社会信用代码：91410100317289391Q。

法定代表人：张大强，总经理。

被告：***，男，汉族，1981年9月22日出生，住河南省新蔡县。

被告：董学军，男，汉族，1952年5月11日出生，住河南省沈丘县。

被告***、董学军共同委托代理人：刘银谦，男，汉族，1963年12月8日出生，住河南省嵩县。特别授权。

原告湖北福汉绿色建筑有限公司诉被告盈象旅游集团有限公司、***、董学军执行异议之诉一案，本院于2021年9月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人熊密、孟超，被告盈象旅游集团有限公司法定代表人张大强，被告董学军及被告***、董学军共同委托代理人刘银谦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告湖北福汉绿色建筑有限公司诉讼请求为：1、准予追加嵩县兰花山旅游开发有限公司之股东盈象旅游集团有限公司为被执行人，其应在未缴纳出资的范围内对河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1911号民事判决书确定的嵩县兰花山旅游开发有限公司的债务（欠付工程款6327825元及以6011433.75元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮100%支付自2019年7月1日至实际还款之日为止的违约金）承担补充清偿责任；2、准予追加嵩县兰花山旅游开发有限公司之股东***为被执行人，其应在未缴纳出资的范围内对河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1911号民事判决书确定的嵩县兰花山旅游开发有限公司的债务（欠付工程款6327825元及以6011433.75元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮100%支付自2019年7月1日至实际还款之日为止的违约金）承担补充清偿责任；3、准予追加嵩县兰花山旅游开发有限公司之实际控制人董学军为被执行人，其应对河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1911号民事判决书确定的嵩县兰花山旅游开发有限公司的债务（欠付工程款6327825元及以6011433.75元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮100%支付自2019年7月1日至实际还款之日为止的违约金）承担补充清偿责任。事实及理由：原告与嵩县兰花山旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2019）豫0325民初1911号]，在强制执行过程中，原告申请追加三被告为被执行人，而嵩县人民法院作出裁定驳回原告的申请。原告认为，该裁定依据不足。1、被告盈象旅游集团有限公司、***未完全履行对嵩县兰花山旅游开发有限公司的出资义务，被告董学军为嵩县兰花山旅游开发有限公司的实际股东、实际控制人，三被告在嵩县兰花山旅游开发有限公司资产不足以清偿到期债务的情况下，应当承担补充清偿责任。嵩县兰花山旅游开发有限公司成立于2015年12月28日，原名称为嵩县仙女潭休闲度假村有限公司。2018年8月22日，名称变更为嵩县兰花山旅游开发有限公司，注册资本由1000万元增资到3058.8万元，股东由***独资变更为***和盈象旅游集团有限公司出资，现注册资本为3058.8万元。其中***认缴出资额人民币1498.812万元，出资方式为货币，占出资比例49%，出资时间为2038年12月31日前；盈象旅游集团有限公司认缴出资额人民币1559.988万元，出资方式为货币，占出资比例51%，出资时间为2038年12月31日前，实缴出资500万元。以上事实已在嵩县人民法院（2020）豫0325执异17号裁定书中予以查明确认。与此同时***仅为嵩县兰花山旅游开发有限公司名义上的股东和法定代表人，在嵩县兰花山旅游开发有限公司所涉及的多起诉讼的审理和（2019）豫0325民初1911号案件的执行过程中，董学军均明确以嵩县兰花山旅游开发有限公司实际控制人的身份参与诉讼、谈判、调解活动，实为嵩县兰花山旅游开发有限公司的实际股东、实际控制人，***仅为其代持嵩县兰花山旅游开发有限公司之股权，故董学军应当就嵩县兰花山旅游开发有限公司的债务承担补充清偿责任。根据2019年11月8日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六条：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的。”本案中嵩县兰花山旅游开发有限公司之股东的出资已经具备了上述加速到期的条件，应当对被执行人嵩县兰花山旅游开发有限公司本案不能清偿的债务承担补充清偿责任。2、（2021）豫0325执异54号裁定书以嵩县兰花山旅游开发有限公司已向河南省洛阳市人民检察院申请监督抗诉，嵩县兰花山旅游开发有限公司尚有390余万元资产存在和双方的施工合同质量纠纷无最终结果为由，驳回原告的申请，没有事实和法律依据。首先，洛阳市人民检察院并未作出抗诉决定，不应影响原告将三被告追加为被执行人；其次，嵩县兰花山旅游开发有限公司已撤回与原告之间施工合同质量纠纷相关诉讼请求，故不应以此抗辩原告的追加申请。3、嵩县兰花山旅游开发有限公司390万元工程折价款不足以清偿其债务，且与原告未达成以物抵债协议。综上，特提起诉讼，请判如所请。

原告提交以下证据：

1、公司设立登记资料；

2、公司变更登记资料；

共同证明：嵩县兰花山旅游开发有限公司现注册资本为3058.8万元,股东为***和盈象旅游集团有限公司,股东出资占股情况为:1、***认缴出资额1559.988万元,实缴出资显示为空白,出资方式为货币。2、盈象旅游集团有限公司认缴出资额1498.812万元,实缴出资显示为空白,持股比例49%,出资方式为货币。

3、嵩县人民法院(2020)豫0325执异17号执行裁定书；

4、洛阳市中级人民法院(2020)豫03民终9489号民事判决书；

共同证明：在先判决认定被执行人嵩县的条件,应当对嵩县兰花山旅游开发有限公司本案不能清偿的债务承担补充清偿责任。

5、嵩县人民法院(2021)豫0325执异54号执行裁定书。

证明：嵩县人民法院驳回湖北福汉绿色建筑有限公司关于追加被执行人的申请没有事实根据和法律依据。

被告盈象旅游集团有限公司辩称：一、原告称“嵩县人民法院对被执行人嵩县兰花山旅游开发有限公司已穷尽执行措施无财产可供执行”与事实不符。嵩县人民法院已查明，嵩县兰花山旅游开发有限公司工商登记档案信息显示，其注册资本3058.8万元，其中仅股东***已实缴出资1498.812万元，答辩人实缴出资500万元，合计出资1998.812万元，并已形成大量的资产。二、原告依据《九民会议纪要》第六条“已具备破产原因，但不申请破产的情形”，没有法律依据。在执行程序中，债权人主张股东出资义务加速到期的，根据现有法律规定，仅在《企业破产法》第35条和《关于适用公司法若干问题的规定（二）》第22条作出了法律规定，即仅在公司破产时和公司解散清算时，债权人主张股东出资义务加速到期的，才有法律依据。而被执行人嵩县兰花山旅游开发有限公司既没有进入破产申请程序，也没有宣布解散。《九民会议纪要》不是司法解释，更不是立法文件，不能作为裁判依据进行援引。《九民会议纪要》第六条规定：在注册资本认缴制下，规定依法享有期限利益，例外情形除外。例外情形的认定也同样不能违背有关法律规定。因此，被执行人嵩县兰花山旅游开发有限公司不属于所谓的“例外情形”，不具备股东出资加速到期的条件。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告***、董学军辩称：原告湖北福汉绿色建筑有限公司申请追加执行当事人理由不足。一、本案尽管有生效判决书确认应付工程款，但案件并没有终结。目前被执行人嵩县兰花山旅游开发有限公司申请检察机关监督抗诉，洛阳市人民检察院已经受理，正在审查过程中。案件的结果有可能影响应付工程款。二、涉案工程存在质量问题，嵩县人民法院根据嵩县兰花山旅游开发有限公司的申请，组织诉前鉴定，2020年6月，委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定结论评定申请人建设的28套样板间12项，存在质量问题达10项。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，付款当以质量合格为条件，原告施工质量不合格，应当修复，在没有修复为合格工程情况下，法院判决支付工程款显然违反法律规定。三、原告以生效判决书固定的价格及逾期利息申请执行有失公正。根据嵩县人民法院委托，河南众惠工程咨询有限公司鉴定结论认定在2020年1至6月份洛阳市建设信息发布的鉴定当期指导价鉴定质量工程问题修复价为998457.79元。关于嵩县兰花山旅游开发有限公司诉湖北福汉绿色建筑有限公司建筑工程质量纠纷一案，因当时公司起诉时，正在申请再审复查期间，暂撤回起诉，但嵩县兰花山旅游开发有限公司并没有放弃诉讼权利。四、原告根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六条，申请追加被执行人理由不足。全国法院民商事审判工作会议纪要》第六条的条文主旨是“股东出资应否加速到期”的条件。即“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的。”但是该规定是以“具备破产原因”为必要条件之一，不能仅理解为“穷尽执行措施无财产可供执行”就加速股东出资到期。而“具备破产原因”，应当根据《企业破产法》第2条第1款规定的两种情形，一是“公司不能清偿到期债务+公司资产不足以清偿全部债务”，二是“公司不能清偿到期债务+公司明显缺乏清偿能力”。而原告没有证据证明嵩县兰花山旅游开发有限公司达到破产原因。目前通过政府扶助，修路等项目工程正在进行中，景区正在发展中。五、根据合同约定，在目前存在工程质量问题没有修复的情况下，只有原告接产经营，更符合公平原则。由于小木屋质量问题存在缺陷、无法使用，而湖北福汉绿色建筑有限公司拒绝修复而要求付款的情况下，由湖北福汉绿色建筑有限公司接产经营应该是最公平合理的解决方法。六、董学军并不是实际控制人，也只是公司委托代理人参加诉讼及协调相关问题，原告认为董学军为实际控制人没有依据。综上，请求依法驳回原告诉讼请求。

三被告共同提交以下证据：

1、洛阳市人民检察院民事监督案件受理通知书；

证明：针对嵩县人民法院（2019）豫0325民初1911号民

事判决，被执行人嵩县兰花山旅游开发有限公司已经申请检察机关监督，目前还在监督审查中。

2、河南众惠工程咨询有限公司建筑工程质量鉴定意见书；

证明：根据该鉴定意见书，委托鉴定12项，仅有1项符合图纸设计要求，有1项因为图纸及合同均无相关规定，没有强制险规范要求不予评定，有10项为不合格项。其中有7项为“施工工艺控制不当造成质量缺陷”，有2项，属于未按图纸施工，有1项即房间甲醛浓度超出规范要求。证明涉案工程存在质量问题。

3、嵩县文化广电和旅游局说明；

4、嵩县村民委员会证明及部分村民证明；

5、目前28套小木屋现状照片；

3、4、5证据共同证明：原告建设的小木屋工程没有使用。

6、淘宝“阿里拍卖”信息截图2套共十页，涉案工程评估价为5474580元，在2021年2月10日，起拍价为4379664元流拍，在2021年3月12日起拍价3941697元流拍；

证明：原告建设工程合同价约定不符合实际价格。

7、洛阳嵩县仙女潭度假村样板间建造施工合同。

证明：根据合同约定，被执行人负责地基处理。原告负责组织主体施工及装修装饰，包工包料。第六条“关于工程价款及结算的约定”，第一，竣工验收后由甲方进行销售。第二，“甲方未按本协议约定足额支付费用的，木屋的所有权按欠款部分归乙方所有。”同时约定“如果甲方逾期付款达到半年，甲方未付款的木屋乙方可自行使用或出租，甲方应协助乙方办理一切与木屋使用权支配有关的一切手续，所得价款回收的款项应用于支付甲方应向乙方支付的任何一项目的费用”。但是涉案工程因为质量问题，不能投入使用。原告应当负责修复，可以接产经营使用。

根据双方举证、质证，本院确认以下事实：湖北福汉绿色建筑有限公司诉嵩县兰花山旅游开发有限公司建设施工合同纠纷一案，嵩县人民法院于2019年9月17日作出（2019）豫0325民初1911号民事判决书，判决条款：“一、被告嵩县兰花山旅游开发有限公司于判决书生效后十五日内向原告湖北福汉绿色建筑有限公司支付工程款6327825元；二、被告嵩县兰花山旅游开发有限公司于判决书生效后十五日内以6011433.75元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮100%计算，向原告湖北福汉绿色建筑有限公司支付自2019年7月1日起至实际还款之日止的违约金；三、驳回原告湖北福汉绿色建筑有限公司的其他诉讼请求。”嵩县兰花山旅游开发有限公司对该判决不服，提起上诉，河南省洛阳市中级人民法院于2019年12月25日作出（2019）豫03民终7085号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。嵩县兰花山旅游开发有限公司未按生效法律文书确定的义务履行，湖北福汉绿色建筑有限公司向嵩县人民法院申请执行。在执行过程中，嵩县人民法院于2020年6月10日作出（2020）豫0325执645号执行裁定书，对被执行人嵩县兰花山旅游开发有限公司所有的位于嵩县兰花山景区内28栋木屋予以查封；并经原告湖北福汉绿色建筑有限公司申请，嵩县人民法院对上述28栋木屋委托评估、拍卖，经过一拍、二拍，均流拍，最终拍卖保留价为3941697元；原告湖北福汉绿色建筑有限公司不同意接受上述28栋木屋以物抵债。无发现被执行人嵩县兰花山旅游开发有限公司有其他可供执行的财产。嵩县人民法院于2020年4月20日作出（2020）豫0325执恢150号之一执行裁定书，裁定终结执行。另外，被执行人嵩县兰花山旅游开发有限公司对本案的执行依据河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终7085号民事判决书不服，已向河南省洛阳市人民检察院申请监督抗诉，河南省洛阳市人民检察院于2021年2月3日决定予以受理，目前正在审查中。

另查明，根据嵩县兰花山旅游开发有限公司的工商登记档案信息和企业信用信息公示报告显示，嵩县兰花山旅游开发有限公司成立于2015年12月28日，原名称为嵩县仙女潭休闲度假村有限公司。2018年8月22日，名称变更为嵩县兰花山旅游开发有限公司，注册资本由1000万元增资到3058.8万元，股东由***独资变更为***和盈象旅游集团有限公司出资。现注册资本为3058.8万元，股东为***和盈象旅游集团有限公司，其中***认缴出资额1498.812万元，出资方式为货币，占出资比例49%，出资时间为2038年12月31日前；盈象旅游集团有限公司认缴出资额1559.988万元，出资方式为货币，占出资比例51%，出资时间为2038年12月31日前。原告湖北福汉绿色建筑有限公司向嵩县人民法院申请追加三被告为被执行人，嵩县人民法院受理后依法组成合议庭进行了审查，经审查并报嵩县人民法院审判委员会讨论决定，裁定驳回湖北福汉绿色建筑有限公司的追加被执行人申请。湖北福汉绿色建筑有限公司对此不服，引起诉争。

另嵩县人民法院在执行郑州木库实业有限责任公司申请执行嵩县兰花山旅游开发有限公司居间合同纠纷一案中，郑州木库实业有限责任公司向法院申请追加被申请人盈象旅游集团有限公司为被执行人，嵩县人民法院于2020年6月29日作出（2020）豫0325执异17号执行裁定书，裁定：“一、追加盈象旅游集团有限公司为被执行人；二、盈象旅游集团有限公司应在未缴纳出资1059.988万元的范围内对河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1376号民事调解书确定的嵩县兰花山旅游开发有限公司的债务承担补充清偿责任。”盈象旅游集团有限公司对该裁定不服，提起执行异议之诉，嵩县人民法院于2020年11月9日作出（2020）豫0325民初2123号民事判决书，判决驳回盈象旅游集团有限公司的诉讼请求。盈象旅游集团有限公司又提起上诉，河南省洛阳市中级人民法院于2021年3月8日作出（2020）豫03民终9489号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

本院认为：本案中，嵩县兰花山旅游开发有限公司对本案的执行依据河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终7085号民事判决书不服，已向河南省洛阳市人民检察院申请监督抗诉，河南省洛阳市人民检察院已决定予以受理，并正在审查过程中。嵩县兰花山旅游开发有限公司尚有价值390余万财产存在，且双方因施工合同质量纠纷无最终结果。三被告提交的证据就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。故原告湖北福汉绿色建筑有限公司诉请追加三被告为被执行人理由不足，应依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告湖北福汉绿色建筑有限公司的诉讼请求。

本案受理费56095元，由原告湖北福汉绿色建筑有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。

审　判　长　　行湘波

人民陪审员　　陈妙芳

人民陪审员　　张浩武

二〇二一年十一月二十二日

书　记　员　　刘国华