**、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽02民终5014号

上诉人（原审原告）：**，男，1984年8月26日出生，汉族，住四川省古蔺县。

委托诉讼代理人：阙旺洪，福建东方格致律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马万辉，福建东方格致律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年3月16日出生，汉族，住福建省惠安县。

委托诉讼代理人：邱丽梅，福建冠德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏锋，福建冠德律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：魏希学，男，1968年4月12日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。

被上诉人（原审被告）：孔祥军，男，1967年10月8日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。

被上诉人（原审被告）：陈永清，男，1972年7月12日出生，汉族，住福建省惠安县。

被上诉人（原审被告）：郑向阳，男，1968年9月28日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。

被上诉人（原审被告）：厦门市政工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区站南路****。

法定代表人：陈有雄，董事长。

委托诉讼代理人：郑少泽，福建英合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄小姗，福建英合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：厦门晖鸿环境资源科技有限公司，住所地，住所地福建省厦门市翔安区新圩镇龙新路**106之一iv>

法定代表人：苏伟鹏，总经理。

委托诉讼代理人：邢丽苗，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

原审第三人：郑铭，男，1977年08月29日出生，汉族，住福建省仙游县。

上诉人**因与被上诉人***、魏希学、孔祥军、陈永清、郑向阳、厦门市政工程有限公司（以下简称市政公司）、厦门晖鸿环境资源科技有限公司（以下简称晖鸿公司）及原审第三人郑铭建设工程分包合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2020）闽0213民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判支持**的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，而且判决结果与已查明、认定的事实相互矛盾，举证责任分配错误。

一、市政公司整体承包土建工程后，以借用人员、借用资质、收取6%管理费的方式将土建工程整体100%交由***班组施工，**所施工的模板安装分项工程系“厦门市工业废物处置中心项目土建工程”的组成部分，一审判决认为“**不能举证证明其与魏希学签订的《厦门市工业废物处置中心项目（模板安装分项）劳务承包合同》属于***班组负责施工部分的工程”，显然与事实不符。1.市政公司是从上海市政处整体承包“厦门市工业废物处置中心项目土建工程”。2.从市政公司提供的《厦门市工业废物处置中心项目招标文件》《承诺书》《施工班组中标确认函》等证据足以证实，市政公司整体承包土建工程后，以借用人员、借用资质、收取6%管理费的方式将土建工程整体100%交由***班组施工，而并非一审判决所认定的“将部分工程交由***班组进行施工”。3.**提供的证据已经充分、完整地证明**所施工的模板工程系“厦门市工业废物处置中心项目土建工程”的组成部分。无论是从**的证据本身，或是魏希学在诉前笔录中所做的陈述，或是***与**之间的电话以及现场谈判录音，或是郑向阳在（2019）闽02民终5688号案中作为证人出庭所作陈述，市政公司员工主动找**协商时的各项陈述，乃至项目施工员庄某的证言以及钢管外架班组郑铭所出的说明，均清楚无误地指向同一个事实：**就是厦门市工业废物处置中心项目土建工程模板工程项下的木工班组施工人。（1）**已提供了《厦门市工业废物处置中心项目（模板安装分项）劳务承包合同》，证明自己承包了厦门市工业废物处置中心的模板工程；之后，**将模板工程的钢管外架班组分包给郑铭施工，留木工班组自行施工，有郑铭出具的《情况说明》《钢管外架组（郑铭）完成工程量汇总》以及郑铭提交的答辩状为证；**提供的《银行流水》，证明了**按月领取工程进度款，并在领款后第一时间将归属于钢管外架班组的工程款支付给郑铭；《工程量结算单》《各分部分项工程量计算书》《点工签证单》既有工程量计算底稿、又有工程量计算汇总，共同还原了**所实际施工的工程量；在此基础上，《木工组**完成工程量汇总》则是结合工程量与合同约定的单价，所汇总计算出来的准确工程款金额。以上证据环环相扣，足以形成一条完整的证据链：**签订合同—进场施工—找人分包—收模板工程进度款—给分包方付进度款—工程完工后计算工程量—依据工程量计算出工程款。（2）***多次确认涉案工程系**所施工的事实。市政公司在（2019）闽02民终5688号案中提交的招标文件、承诺书、中标确认书等文件证实其将涉案工程以内部承包方式整体转包给***的事实。而***在**提交的几份录音中（***的代理人已经确认录音的真实性）均确认其将涉案工程分包给**、系**所施工的事实。（3）魏希学在（2019）闽0213诉前调77号案件中确认涉案工程系**所施工。魏希学当时系本人亲自到法院接受调查，其在第3页第18行中陈述：“工程模板分项确实是原告**做的”。（4）市政公司亦认可了**的实际施工人身份，并与**协商工程款的二次结算及支付事宜。2018年12月19日，**与市政公司的工程部经理蔡胚打电话催款，蔡胚并未否认**的实际施工人身份，只是表示还要核对工程量。**依据已撤诉的案件申请对市政公司财产保全后，市政公司的员工龚承军主动添加**的微信，约**到市政公司处协商。2019年3月4日，**与***以及市政公司员工龚承军、杨实玉、钟磊进行面对面协商，双方确认有项目人员签字的第一次结算，但市政公司以内部审计为由要求**进行第二次结算。（5）证人庄某以及郑向阳在（2019）闽02民终5688号案中作为证人出庭就讼争模板工程施工中的来龙去脉做了详尽陈述，再次确认了**的实际施工人身份。庄某系厦门市工业废物处置中心项目土建分包工程的施工员，负责与土建工程的各个班组核对工程量。根据庄某的证言，模板工程由**与郑铭共同承包，**施工的木工班组正是与庄某、刘阳强二人核对工程量。作为土建工程施工员，常年在项目上工作，木工班组由谁施工庄某自然是再清楚不过。郑向阳在（2019）闽02民终5688号案中作为证人出庭，在法庭审理笔录（第一次）第8页第14行中陈述“这个项目是晖鸿公司的主体单位，我在项目中的角色是市政公司的班组，是魏希学、***班组，我是受魏希学、***在工地现场雇佣的从事工程总工”。在第8页第18行中陈述“市政公司从上海总院承包项目后，把项目给魏希学、***做，市政公司有派人蔡胚参加管理”。在第8页倒数第七行中陈述“在经营中有好几个班组，**属于其中的模板班组，还有郑铭是外架班组，模板和外架是同一份合同，我见过合同，是**和魏希学签的”。（6）郑铭提供的情况说明以及答辩状也证明了**的实际施工人身份。郑铭与**订立有一份《协议书》，约定**负责模板工程的木工班组、郑铭负责钢管外架班组。由于前期的《厦门市工业废物处置中心项目（模板安装分项）劳务承包合同》系由**签订，故工程款也是直接拨付到**账上，双方遂约定**收到工程款后应及时向郑铭付款。另外，郑铭提供了《情况说明》《钢管外架组（郑铭）完成工程量汇总》作为**的证据，且在本案一审中提交了书面答辩状，既证明自己是钢管外架班组的实际施工人，也证明**是木工班组的实际施工人。

二、在**已经举证证明市政公司与***之间存在所谓内部承包关系、涉案模板工程系**所施工等事实的情况下，市政公司、***未提供任何证据予以反驳，而是在付款责任上互相推诿，一审判决仅是以市政公司、***未与**签订相关的合同为由否定市政公司、***的相关责任，举证责任分配错误。1.从市政公司提供的《厦门市工业废物处置中心项目招标文件》《承诺书》《施工班组中标确认函》等证据足以证实，市政公司整体承包土建工程后，以借用人员、借用资质、收取6%管理费的方式将土建工程整体100%交由***班组施工。市政公司认为其“在（2019）闽0213民初2026号案件的审理过程中已确认包括讼争工程在内的厦门市工业废物处置中心项目土建工程系交由***进行施工，并在（2019）闽02民终5688号案件中补充提交证据予以证明”；***则认为“***中标的相关材料不能证明***最终与市政公司签署了转包协议并实际施工”。基于此，市政公司与***之间存在中标材料之外的转包协议或取消中标等文件，但是市政公司与***均未提交任何证据。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”，从市政公司提供的《厦门市工业废物处置中心项目招标文件》《承诺书》《施工班组中标确认函》等证据足以证实市政公司整体承包土建工程后，以借用人员、借用资质、收取6%管理费的方式将土建工程整体100%交由***班组施工的事实。2.***对于其与**之间的2段电话录音及现场录音的真实性是确认的，市政公司对于蔡胚与**之间的电话录音的真实性也是确认的，该4个录音证据均证实了**与***存在模板工程分包关系以及**向***及市政公司催讨工程款等事实。（1）2018年12月19日，**与蔡胚通话录音：蔡胚说“我知道，现在在弄。今天我看他们还在跟***弄借款协议，你把这个流程去找攀树（1'）”，“对对对，因为原来都是你跟攀树、老魏要有一个工程量核对（1'40"），“我公司没确认，涉及到公司拿钱，要核对要签字（2'10"）”，“我跟你讲原来是他们个人行为，我们现在是公司要，你把这些单据叫***弄出来，要跟他签一个东西。你去找他们，他会跟你讲要完善那些手续（3'）”。在**与蔡胚通话录音中，蔡胚作为市政公司工程部经理已经确认涉案工程系**施工、尚欠**工程款、***已与**办理结算、因请款需要市政公司要求**找***完善手续等事实。（2）2019年2月18日（起诉后），**与***通话录音：***说“我们工程公司，我们是整个土建分包的，你又是我们土建这块的”（15”），“我们土建是里面一小块，你们木工又是里面的另外一小块”（45”）“（**：我跟你们结算已经出来了，对不对）哦，对（1'）”“郑铭年前有拿了一笔款，但是没有全部拿就是了，你这样一折腾，只能等着你来理，更慢了（1'45”）”，“（**：反正木工就是我一个人在做，这种东西对不对？）嗯，嗯”（2'40”）。在**与***电话录音中，***已确认涉案工程土建是市政公司分包、土建中的模板部分系**所施工、已与**办理结算等事实。（3）2019年3月4日（起诉后），**、***、市政龚承军、市政钟磊、市政杨总等人现场录音：***说“其实是一分为二，一个就是现场实际算的量看看拿图纸怎么算，点工方面确实原来现场存在的原因，没办法确实需要点工，原来也都有签了，都已经确认了，点工方面要考证比较难，实际的量来讲你也要经得起推敲、经得住人家审核（35'8”）”，“（**：张总那边找我们当时对量所有的单，包括最后郑向阳开给我的结算单也在他那边，我手机上有照片，然后所有的明细都有复印在下面，你张总拿着这个单去市政审一审，这个没问题）（38'36”）嗯”，“（杨：张总这个单还在吧？）这个单都有”（38'36”），“原来脚手架也是你这边切割出来，（郑铭）他去年的钱都结完了”（41'15”）。在**与***、市政龚承军、市政钟磊、市政杨总等人现场录音中，***已确认涉案工程系**所施工、***的项目经理郑向阳已经与**办理结算、郑铭所施工的脚手架部分是**班组分割出去等事实。

三、各被上诉人应向**承担付款责任。1.***应承担付款责任。（1）如前所述，市政公司在（2019）闽02民终5688号案中提交的招标文件、承诺书、中标确认书等文件证实其将涉案工程以内部承包方式整体转包给***的事实。而***在**提交的几份录音中均确认其将涉案工程分包给**、系**所施工的事实。（2）施工现场人员均确认系受***所雇请。（3）***与**之间的录音，***对将涉案工程分包给**施工、郑向阳系其雇请人员、涉案项目已经结算等相关事实予以确认。2.魏希学、孔祥军、陈永清等人应与***一同承担付款责任。（1）据证人庄某及郑向阳证实，魏希学、孔祥军、***系合伙关系，是涉案项目的共同老板，魏希学负责现场、孔祥军负责财务，以上事实与魏希学自认管理现场、与**签订合同、孔祥军向**支付工程款等事实吻合。（2）不论***是否与魏希学、孔祥军、陈永清等人存在合伙关系，均不影响***向**承担付款责任。3.郑向阳应承担付款责任。（1）郑向阳在（2019）闽02民终5688号案中已出庭作证证实**及郑铭所持有的《班组工程量汇总》的真实性，并确认系其所签字，其已与**结算确认**应得工程款为5196740元。（2）在施工过程中，**确实不知道郑向阳是***所雇请还是市政公司所雇请，从郑向阳在（2019）闽02民终5688号案中证词及***在录音中的确认，可以认定郑向阳系***所雇请。在***、市政公司对郑向阳的身份互相推责的情况下，若法院对郑向阳的雇员身份不予认定，则结算结果的付款责任应由郑向阳承担。4.市政公司应承担付款责任。（1）根据《合同法》第十条第一款之规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条之规定“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同”，市政公司整体承包土建工程后，以借用人员、借用资质、收取6%管理费的方式将土建工程整体100%交由***班组施工，***将模板分项工程交由**施工，厦门市工业废物处置中心项目已完工并通过验收，市政公司及***等对于**的施工结果是认可、接受的。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。市政公司整体承包土建工程后，以借用人员、借用资质、收取6%管理费的方式将土建工程整体100%交由***班组施工，违反法律禁止性规定的，市政公司均应与***等人共同向**履行工程款支付义务。（3）如前所述，**已经施工了相关工程，而且已经完工并通过验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。5.晖鸿公司应承担连带付款责任。（1）没有证据证明晖鸿公司已付清了全部工程款。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。晖鸿公司作为案涉工程的发包人，应在欠付工程价款范围内对**承担责任。综上所述，一审判决认定事实不清，而且判决结果与已查明、认定的事实相互矛盾，举证责任分配错误，导致判决结果背离事实、显失公正，应撤销一审判决，改判支持**的全部诉讼请求或发回重审。

***辩称，一、**并不能证明***向市政公司承包厦门市工业废物处置中心项目土建工程。1.在已生效案件中，市政公司虽然提供***中标的相关材料，但这些材料仅证明***中标，并不能证明***最终与市政公司签署了转包合同并实际施工。2.根据**在本案中提交的录音中可证明厦门市工业废物处置中心项目工程中班组的结算及工程款的支付均是由市政公司履行的，***并未参与土建工程的施工、班组工程款的发放等等，由此也可证明***并未与市政公司产生实际的转包关系。3.市政公司也从未向***支付过任何工程款，由此也可证明***并未与市政公司产生实际的转包关系。4.根据生效判决书中载明的事实，魏希学在生效案件一审中也承认工程是由市政公司口头转包给他，他也组织进场施工，并且魏希学也与**签署了模板的劳务分包合同，由此可证明厦门市工业废物处置中心项目土建工程并非***承包并实际施工的。

二、**提交的证据并不足以证明涉诉工程是厦门市工业废物处置中心项目土建工程的一部分。

三、已生效判决认定，劳务分包属于合法分包，根据合同相对性原则，**应当向其合同相对方张权利，而***与**既未签订书面的劳务分包合同也未产生事实的劳务分包关系，不是合同相对方，**无权向***主张支付工程款。理由如下：1.**在已生效案件中自认工程是向魏希学承包的，与***并无关联。2.**关于涉诉案件是向谁承包的，在两次起诉中存在矛盾的陈述。**主张的劳务是谁分包给他的，**是为谁在施工，**应当是非常清楚的，其主张支付工程款的对象也应当是非常明确的，不应当存在矛盾。在第一次起诉时，其明确劳务是由魏希学分包给他的，现又说魏希学是代表***、孔祥军、陈永清与其发生劳务分包关系，这种矛盾恰恰说明**自己都不能确认合同相对方是谁。3.**未能证明就涉诉工程的任何环节与***有关系。首先，劳务分包合同是与魏希学签署的，**在已生效案件中也自认其施工的部分是向魏希学分包的，魏希学在生效案件中调解阶段的调查中承认工程是由其以口头方式向市政公司承包的，再将模板劳务分包给**。其次，在施工过程中从未与***有过联系，若是***将劳务分包给**，在施工过程中肯定会有或多或少的联系，但**并未能证明。第三，***并未向**支付过任何工程款，孔祥军在答辩状也明确其是代市政公司向**付款。***于2018年2月12日向其支付的五万元与涉诉工程无关，实际上从**在一审或是在已经生效判决的案件中都未主张***向其支付过工程款，可见该笔款项与涉诉工程无关。第四，***未与**进行结算。**主张与郑向阳进行结算，与庄某核对过工程量，但**却未能同时证明这两个人是***雇佣或接受***委托。关于郑向阳的身份，郑向阳在一审答辩中称其是市政公司的员工，且**在原审中也承认无法确认郑向阳是谁雇佣的。第五，**从未向***讨要过工程款。就**提交的录音（二）来看，其讨要工程款的对象是市政公司，而非***。从录音（三）的内容来看，其也仅仅就追加谁为被告与***进行探讨，其仍然未向***讨要工程款。根据常理，若**与***存在直接的分包关系，其应当直接向***讨要工程款，其在直接面对***时都未向***讨要工程款恰恰佐证其并未与***发生直接的合同关系。4.**在第一次起诉时并未列***为被告，若**与***发生直接的劳务分包合同关系，其应当列***为被告。而其在第一次起诉之前就已掌握本案中提交的与***的录音的情况下仍未列***为被告，足以说明**自认其未与***发生劳务分包合同关系。5.**证明与***有联系的仅有本案中呈现的两个录音，但在仅有的两次联系中都未向***讨要工程款，反而从录音的内容来看，其主要是针对市政公司讨要工程款。6.根据本案呈现的证据来看，唯一证明**与***有联系的是两个录音，而根据这两个录音的内容并不能证明**与***存在劳务分包关系，并且委托郑向阳、庄某与**结算。在录音（三）中，**提到与郑向阳已进行结算，***回答“哦”，这“哦”里包含着惊讶的情绪。因为***与郑向阳是朋友关系，但就涉案工程不存在任何关系，既不是合伙人也不是聘请的员工。否则郑向阳在与**进行结算时肯定要经***同意，***在听到**说与郑向阳结算时也不会表现出惊讶。就因为**事先已告诉***与郑向阳进行结算，在**与市政公司的杨总等人聊天当中（***那天刚好过去），**向***确认单子在郑向阳处时，***回答“嗯嗯”。这个“嗯”仅表明***知道这事，并不能由此推定***授权郑向阳与**结算，或推定郑向阳与***的雇佣关系。7.**自称他将部分工程转包给郑铭，但郑铭在一审答辩状中也称涉诉工程是由市政公司分包给**的。根据以上几点足以认定**与***之间不存在劳务分包关系。

四、原生效判决已认定劳务分包为合法分包，应当由合同相对方承担付款责任，原审也是依此判决市政公司无需承担付款责任，否则市政公司作为涉诉工程的承包单位，对外需承担责任。同样的逻辑，***不是**的合同相对方，其是否承包了厦门市工业废物处置中心项目土建工程及**施工的工程是否为土建工程项下的一部分与认定***是否应当承担责任并无关联。因此本案的关键是***是否为**的合同相对方，但根据以上所述足以认定**与***之间不存在劳务分包关系。

五、**就涉诉工程与魏希学签订了劳务分包协议，魏希学在原生效案件中也未否认**完成了合同项下的工程，这足以认定**与魏希学之间存在分包关系，**对此也予以充分认可才会提起诉讼，虽生效判决认定无证据证明与魏希学履行了合同，但也改变不了**就涉诉工程是向魏希学分包的事实。在此情况下，**的救济手段为申请再审，而不是就同一事实重复起诉。

六、退一步讲，即便本案的几个被上诉人中需要向**承担责任，但**提交的证据也不足以证明就涉诉工程已进行有效的造价结算，其债权也尚未明确。

综上所述，**的上诉缺乏事实与法律依据，应当驳回上诉，维持原判。

孔祥军向本院邮寄答辩状辩称，孔祥军并不认识**，与**之间并不存在劳务分包关系，其是代市政公司向**付款。**在原审中提交的证据表明，**自始至终未向孔祥军主张过任何权利或有过任何联系，这也足以证明**与孔祥军之间不存在劳务分包关系。

郑向阳向本院邮寄答辩状辩称，原审法院事实认定是清楚、正确的，郑向阳确实未与**存在劳务分包关系。**也自认郑向阳是项目经理，且**在第一次起诉时并未将郑向阳列为被告，可见**是清楚涉诉工程不是郑向阳分包给他的。作为市政公司派驻现场的项目经理，郑向阳能够证明涉诉工程是由**向魏希学分包的。三、郑向阳是代表市政公司与**进行结算，相关的款项应由市政公司向**支付。

市政公司辩称，一、**在本案中对市政公司的诉求已被生效判决驳回，一审判决认定事实清楚。在（2019）闽0213民初2026号判决中“本院认为”部分明确：“根据各方的证据及诉辩意见可确认，原告**在讼争的建设工程中属于劳务分包，实际所做的是模板安装分项劳务分包工作。劳务分包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。根据合同相对性原则，劳务分包合同的工程款项的支付需根据合同约定向合同的相对方主张。”（第14页）另查明：“原告**与魏希学、厦门市政工程有限公司之间并不存在直接的法律关系。”（第16页）另经（2019）闽02民终5688号民事判决查明确认，无法认定**与市政公司之间存在直接的劳务承包合同关系或分包合同关系（第12-13页）。市政公司在（2019）闽0213民初2026号案件的审理过程中已确认包括诉争工程在内的厦门市工业废物处置中心项目土建工程系交由***进行施工，并在（2019）闽02民终5688号案件中补充提交证据予以证明。经前述一审、二审案件审理确认，**与市政公司不存在直接的法律关系，其要求市政公司支付工程款没有事实和法律依据。**在本案中的诉求与在前诉案件的诉求一致，且已被生效判决驳回，本案一审判决认定事实清楚。若**认为前诉案件的生效判决有误，应通过再审程序主张权利。二、**与***等人的关系与市政公司无关，市政公司无需对**承担付款责任。根据**提交的相关证据（两份录音证据）显示，**在施工过程中以及其一开始提起与诉争工程有关的诉讼案件时便清楚其实际上是与魏希学、***等人存在劳务分包关系，但是**在前诉案件中均未主动将***列为被告或者追加***为被告。而**也未能证明其与市政公司之间存在直接的法律关系，（2019）闽0213民初2026号民事判决认为“至于厦门市政工程有限公司是否将诉争工程交由***班组或违法转包给***施工，并由***劳务分包给原告**进行，属另一法律关系，原告**可另行主张。”（第16页）该“另一法律关系”应是指**与***之间是否存在实际的劳务分包关系，与市政公司无关。综上，**无论是与魏希学还是***、孔祥军、陈永清存在劳务分包关系，市政公司均不是劳务分包合同关系的相对方，不存在直接的法律关系，**要求市政公司支付款项没有事实和法律依据，且已被生效判决驳回，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉请求，维持原判。

晖鸿公司辩称，一、本案**针对晖鸿公司的诉讼请求和事实理由，已经（2019）闽02民终5688号民事终审判决书及（2019）闽0213民初2026号判决书判定晖鸿公司依约履行付款义务而未拖欠工程款，**在诉讼中请求晖鸿公司承担连带责任，缺乏依据，驳回**对晖鸿公司的诉讼请求。现**以相同的事实和理由及诉求提起针对晖鸿公司的诉讼，未能提供新的证据推翻生效判决所认定的事实。二、本案**对晖鸿公司的请求权基础是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该法条适用的前提是存在法律禁止的转包和违法分包。而根据生效判决，本案为劳务分包，是法律所允许的，因此不适用上述条款。**不能依据上述条款，突破合同相对性原则，要求晖鸿公司承担责任。退一万步，假设案涉劳务分包工程可以依据上述法条主张发包人承担责任，晖鸿公司也不是案涉劳务分包的发包人。晖鸿公司虽是厦门市工业废物处置中心项目的业主单位，但是在本案中，晖鸿公司发包总承包方上海市政的内容除了土建部分，还有勘查和设计。因此，严格意义上说，案涉土建工程的发包人是上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司，**突破合同相对性也只能到上海市政院。

魏希学、陈永清未作答辩。

郑铭未作陈述。

**向一审法院起诉请求：一、判令***、魏希学、孔祥军、陈永清、郑向阳、市政公司共同向**支付工程款593199元并支付利息暂计66080.7元（从2017年11月26日起计算至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算，暂计算至2020年3月31日为856天）；二、判令晖鸿公司在欠付工程款人民币593199元的范围内承担连带责任；三、判令本案的案件受理费、财产保全费由***、魏希学、孔祥军、陈永清、郑向阳、市政公司、晖鸿公司承担。

一审法院认定事实：2016年6月，上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司与市政公司签订一份《建设工程施工分包合同》，约定将《厦门市工业废物处置中心项目设计、采购和施工（EPC）总承包项目合同书补充协议》中约定的厦门市工业废物处置中心的土建工程部分分包给市政公司施工，后市政公司将部分工程交由***班组进行施工。

2016年11月13日，**与魏希学签订一份《厦门市工业废物处置中心项目（模板安装分项）劳务承包合同》，约定由魏希学将厦门市工业废物处置中心的模板工程分包给**施工，综合单价为人民币70元／㎡，具体工程量按实结算，工程款于双方结算后付清。施工期间，有郑向阳在“工程量汇总”单据上签名，确认木工班组的工程金额为5196740元；庄某、刘阳强在工程量结算单、点工签证单签字核对；孔祥军、陈永清累计向**支付5514314元；刘阳强、张瑞强在**“请款单”的施工员处签名，侯华波在安全员处签名，郑向阳在工地负责人处签名。

2019年6月18日，**向一审法院提起诉讼，请求判令魏希学、市政公司向**支付工程款593199元并支付利息；判令晖鸿公司在欠付工程款593199元的范围内承担连带责任。一审法院经审理认为，1.无法认定**的施工行为系履行与魏希学之间的《厦门市工业废物处置中心项目（模板安装分项）劳务承包合同》；2.无法认定**与市政公司之间存在直接的承包合同或分包合同关系；3.晖鸿公司与**不存在合同关系，无需对**承担连带责任。一审法院于2019年8月26日作出（2019）闽0213民初2026号民事判决，判决“驳回**的全部诉讼请求”。**不服提起上诉，厦门市中级人民法院于2020年2月28日作出（2019）闽02民终5688号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”，判决已发生法律效力。

2020年5月21日，**以市政公司又将工程整体转包给***、魏希学、孔祥军、陈永清施工，郑向阳为项目现场负责人为由，再次向一审法院提起诉讼，请求判令如上请求。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，**与***、魏希学、孔祥军、陈永清、郑向阳之间是否存在劳务承包合同关系。分析认为，市政公司虽将部分工程交由***班组进行施工，但并没有与**签订相关的合同或支付过任何工程款项，**既不能举证证明其与魏希学签订的《厦门市工业废物处置中心项目（模板安装分项）劳务承包合同》属于***班组负责施工部分的工程，也不能举证证明***、孔祥军、陈永清、魏希学、郑向阳存在何关系；**举证证明孔祥军、陈永清向其支付过款项，孔祥军、陈永清则提出该工程款系代市政公司向**支付，与**之间并不存在劳务分包关系，**也无其他证据能够证明其与孔祥军、陈永清存在劳务分包关系；**认为郑向阳是现场管理人员，郑向阳亦自认是市政公司派驻现场的项目经理，并代表市政公司与**进行结算，**自己也承认无法确认郑向阳是***、魏希学、孔祥军、陈永清所雇佣还是市政公司所雇佣的现场项目经理；**虽然施工了相关工程，但**所举证据无论是在工程量结算单、各分部分项工程量计算书、点工签证单上签名的庄某、刘阳强、张瑞强、郑向阳等人，均无法认定系***、魏希学、孔祥军、陈永清所雇佣人员。因此，无法认定**诉求所依据的“市政公司将工程整体转包给***、魏希学、孔祥军、陈永清施工，郑向阳是***、魏希学、孔祥军、陈永清共同指派的项目现场负责人，魏希学作为***、魏希学、孔祥军、陈永清的代表与其签订《厦门市工业废物处置中心项目（模板安装分项）劳务承包合同》”的事实。故**的诉求缺乏事实依据，一审法院不予支持。至于**主张魏希学、市政公司、晖鸿公司的诉求。**曾以相同的事实理由和诉求提起诉讼，并已作出生效判决，**未能够提供新证据推翻生效判决所认定的事实，一审法院不予采纳。魏希学、孔祥军、陈永清、郑向阳、郑铭经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为自动放弃诉讼权利，依法可以缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。

本院二审期间，**提供如下证据：1.银行交易明细，证明**于2018年2月14日向***借支5万元，**与***之间存在款项往来。2.厦门攀祥工程建设管理有限公司工商档案，证明***、魏希学、孔祥军等人是熟识的，曾共同成立公司。***质证认为：1.真实性无异议，证明对象不认可，不能证明***转账5万元是案涉工程款，该5万元数目也算不小，但此前案件中**从未将该笔款项作为工程款，该5万元与涉诉工程无关。2.真实性认可，关联性不认可，不能证明三人合伙承包工程，并以魏希学名义与**发生分包关系。市政公司质证认为，该两份证据不是本案新证据，在保留该意见前提下：1.表面真实性认可但关联性不认可，**与***的资金往来与市政公司无关，且该款项性质无法确定。2.真实性与合法性认可，但魏希学、***、孔祥军等人曾经共同成立公司，不代表他们在本案中存在合伙关系或者其他关系。同时市政公司也不清楚***与魏希学、孔祥军等人的关系。晖鸿公司质证认为：两份证据真实性、合法性无异议，关联性及证明对象有异议，无法证明晖鸿公司拖欠案涉工程土建工程款。

对一审查明的事实，**提出如下异议：1.市政公司将部分工程交由***班组进行施工不是事实，实际上是将土建工程部分全部交给***。2.一审认定孔祥军、陈永清累计向**支付5514314元，**账户确实收到5514314元，但其中125万元是代第三人郑铭收取的，也支付给了郑铭，郑铭也予以确认。3.一审判决第14页第二段摘录了第一次起诉（2019）闽2013民初2026号法律文书的内容，但没有完整摘引，本案是**是另行主张，而不是重复起诉。***对一审认定市政公司将部分工程交由***班组进行施工有异议，***实际并未对土建工程进行施工。各方当事人对一审认定的其他事实未提异议，本院对各方当事人无异议的事实，予以确认。

本院认为，2016年**与魏希学签订《厦门市工业废物处置中心项目（模板安装分项）劳务承包合同》，2019年**以魏希学、市政公司及晖鸿公司为被告，诉请魏希学、市政公司支付工程款593199元及利息，并由晖鸿公司在欠付工程款范围内承担连带责任。后经两审终审，法院先后作出（2019）闽0213民初2026号及（2019）闽02民终5688号民事判决，**的上述诉讼请求被驳回，且相关法律文书已发生法律效力。本案中，**要求***、魏希学、孔祥军、陈永清、郑向阳及市政公司共同向其支付工程款593199元及利息，并要求晖鸿公司在欠付工程款范围内承担连带责任。**在其起诉状中列明的主要事实和理由为市政公司将工程整体转包给***、魏希学、孔祥军、陈永清，郑向阳是上述四人共同指派的项目现场负责人，魏希学作为上述四人的代表与**签订《厦门市工业废物处置中心项目（模板安装分项）劳务承包合同》，故在**完成施工义务后，***、魏希学、孔祥军、陈永清和郑向阳应向其支付工程款，市政公司作为转包人应共同承担付款责任，晖鸿公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”**主张市政公司将工程整体转包给***、魏希学、孔祥军、陈永清，魏希学系作为四人代表与**签订劳务承包合同，对此***、孔祥军均否认与**之间存在劳务分包关系，魏希学则在前案中辩称其与**所签合同并未实际履行，**要求其支付工程款缺乏依据。根据现有在案证据，**与***、孔祥军、陈永清并未签订合同，**所举示的录音、***向其转账存入5万元及***、魏希学、孔祥军曾共同成立公司等证据，并不足以证明***系向**支付案涉工程款或***、魏希学、孔祥军、陈永清共同向市政公司转包案涉工程再由魏希学作为代表与**签订劳务承包合同等事实。因此，**要求***、孔祥军和陈永清支付工程款及利息，依据不足。**与郑向阳之间亦未签订劳务承包合同，且**自认郑向阳为现场项目经理，并在前案中申请郑向阳作为证人出庭作证，故**要求郑向阳支付工程款及利息，缺乏依据。在前案中，**起诉要求魏希学、市政公司向其支付工程款593199元及利息，并由晖鸿公司在欠付工程款范围内承担连带责任。对此，法院已经作出生效裁判予以认定和处理。若**对生效裁判持有异议，应当通过审判监督程序主张权利。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10393元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　颜映红

审判员　　陈　璟

审判员　　章　毅

二〇二〇年十二月二日

书记员　　罗仁冰

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。