***、安徽开信建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）皖13民终744号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年4月11日出生，汉族，住安徽省肥西县。

委托诉讼代理人：夏满流，安徽皖都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽开信建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区淝河路99号玫瑰绅城花园C-6栋1404室，统一社会信用代码91340100MA2MT99N93。

法定代表人：焦仁义，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：俞金华，国浩（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨柳，国浩（合肥）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：安徽山楼城市建设开发有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇砀山古城3号地块一期8栋106，统一社会信用代码91341321MA2RC6JX8N。

法定代表人：楼江雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：佟雨晴，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宣玮，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人安徽开信建设工程有限公司（以下简称开信公司）、安徽山楼城市建设开发有限公司（以下简称山楼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2021）皖1321民初5649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由：1.一审中***认可开信公司支付工程款为1339000元，其中2021年2月9日支付给安徽华梭照明科技有限公司的20万元系程谦宇另外承包工程的款项，与***无关。开信公司以无法分清工程款归属为由，要求***与程谦宇共同签字，但款项分别转入各自指定公司，应计入各自工程款；2.***提供的工程竣工验收单载明案涉工程2019年6月已经完工，竣工验收是在试运行一年后进行，因此竣工验收最迟应为2021年6月20日，根据开信公司与山楼公司的合同约定，工程竣工后3个月内完成结算审核工作，山楼公司一直以结算资料不齐全为由拖延结算，至今未完成审计工作，明显故意阻止付款条件的成就；3.开信公司出具给***的四份工程审价审定单总工程款为2072100元，该数字已得到开信公司认可，亦是山楼公司审定后出具给开信公司，因此，本案各方对工程价款应均无异议，一审应予认定；4.***一审中已变更诉讼请求为开信公司支付工程款733100元及利息，一审仍按1146152.96元判决并计算诉讼费程序违法。

开信公司辩称，1.因***之前借用开信公司施工其他工程，案涉工程亦系***主动挂靠开信公司施工，根据双方签订的“项目合作协议”约定，在山楼公司未办理完毕竣工结算、未支付竣工结算工程款的情况下，要求开信公司支付工程款无合同及法律依据；2.***提交的四份工程审价审定单，无论从形式还是从内容上看，都是由开信公司先加盖公章，交给山楼公司审核定案的文件。因山楼公司未盖章确认，不具有结算效力。之所以将四份工程审价审定单交给***提交山楼公司，正是因为案涉工程系***承接后挂靠山楼公司施工的，竣工结算事宜由***与山楼公司协商、联系；3.案涉工程分为4个小工程，每个小工程分别与华梭公司签订了订货合同，4份订货合同的总金额为70万元，***委托开信公司向华梭公司付款及开信公司实际付款总金额均为70万元，***对其中的20万元付款不予认可无依据。

山楼公司辩称，1.截至一审判决作出前，案涉四个项目均未结算完毕，未达到付款条件，***要求提前付款无依据；2.上诉状中***所主张的与开信公司之间的案件事实及上诉理由部分，与山楼公司无关，不发表意见；3.***所说的工程竣工后三个月之内完成结算审核工作，没有任何事实根据。山楼公司和开信公司之间的施工合同对结算期限有明确约定，即应在山楼公司收到开信公司的工程竣工结算开始起算，而不是***所主张的自工程竣工开始起算。

***向一审法院起诉请求：1.开信公司支付***工程款1146152.96元及利息（利息自起诉时起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；2.山楼公司在欠付工程款范围内对上述债务承担清偿责任；3.诉讼费、保全费等由开信公司、山楼公司承担。

一审法院认定事实：开信公司系2016年1月29日成立的有限责任公司，经营范围是市政公用工程、公路工程、水利水电工程、房屋建筑工程、装饰装修专业承包工程等。山楼公司系2017年12月19日成立的有限责任公司，经营范围是城市建设项目、商业项目设计、建设、运营；旅游景区园林项目规划、设计施工；景区内旅游客运及相关配套服务等。2018年12月至2019年10月，甲方（山楼公司）与乙方（开信公司）签订《施工合同》四份，山楼公司将砀山环城河西北角安置区（砀山古城）一期项目-3#地块一期东区亮化工程、-2#地块S2#楼亮化工程、-2#地块S1、S3、S5亮化工程、-西关牌坊楼亮化工程发包给开信公司。四份合同均约定：工程竣工验收合格后，甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料进行核定，结算完成后的次月21-25日付至结算总价的95%；甲方在收到乙方的工程竣工结算书后三个月之内完成结算的初步审核工作并交第三方审计（提交审计之日起的六个月内完成审计工作），如因乙方结算资料不齐全、不详实等原因而造成的结算时间顺延，其责任全部由乙方承担。2018年12月，甲方（开信公司）与乙方（***）、丙方（安徽三策建筑装饰工程有限公司）签订《工程项目合作合同》，约定甲方将其承包的系山楼公司发包的砀山环城河西北角安置区（砀山古城）-2#/3#地块东区亮化工程交由乙方施工。合同约定：甲乙双方的清算须以本项目甲方与业主清算完毕为前提；在工程款的使用与结算中约定经甲方审核认可后，按工程现场实际完成产值及业主到款情况予以拨款。开信公司工程（初步）竣工验收单中显示涉案工程的验收日期均为2020年6月20日。山楼公司已经支付开信公司涉案工程款1572391.45元，开信公司支付给***涉案工程款1539000元。2021年6月24日，开信公司向山楼公司提交了工程结算资料清单，涉案工程最终结算正在审核中。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，***诉称开信公司已经支付其部分工程款，剩余款项一直未予支付，但根据开信公司与***《工程项目合作合同》的约定，甲乙双方的清算必须以工程甲方与业主清算即开信公司与***的清算以开信公司与山楼公司的清算完毕为前提，并在工程款的使用与结算中约定经甲方认可后，按工程现场实际完成产值及业主到款情况予以拨款。根据开信公司与山楼公司签订的《施工合同》约定，山楼公司在收到开信公司的工程竣工结算书后三个月之内完成结算的初步审核工作并交第三方审计（提交审计之日起六个月内完成审计工作）。2021年6月24日，山楼公司收到开信公司的工程结算资料清单，开始进行清算，目前清算尚未结束，所以开信公司未支付工程尾款并没有违反合同约定。因此，***要求开信公司支付工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。开信公司的抗辩意见，予以采纳。山楼公司的部分抗辩意见，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费15116元，减半收取计7558元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供证据工程项目合作合同（程谦宇与开信公司之间签订）、山楼公司的付款审批表、付款情况说明，证明案涉工程一共有六个合同，其中两个合同由程谦宇挂靠开信公司施工，2021年2月9日开信公司支付的20万元是支付给程谦宇的，与***无关。开信公司质证认为，因项目合作协议书、付款审批表为复印件，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不予以认可。付款说明书的形成日期为2022年2月24日，显然是为了本案诉讼的需要，另程谦宇为***委托的现场负责人，开信公司对其二人之间的经济往来不清楚，对该证据不予认可。山楼公司质证认为，该组证据与其无关。开信公司提供证据1，三策公司与山楼公司建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书、***妻子与杨晓龙微信聊天记录、***与杨晓龙的微信聊天记录、三策公司工商登记信息、工程劳务承包协议、安徽合策建筑劳务有限公司工商登记信息，证明***在案涉工程之前，就以三策公司承包安徽山楼公司香格里拉项目装修工程，与山楼公司熟悉，所以山楼公司将案涉工程交由***施工。因三策公司没有资质，主动联系开信公司经理杨晓龙，提出挂靠开信公司施工案涉工程，并同意支付2%管理费，且山楼公司对***系挂靠施工是明知的。证据2，LED灯具产品订货合同4份、委托付款证明4份；徽商银行电子回单4份，证明案涉工程与华梭公司签订订货合同的金额、***委托开信公司向华梭公司付款的金额、开信公司实际向华梭公司付款的金额均为70万元；***对其中的20万元付款不予认可无任何依据。综上，双方之间没有结算完毕，支付条件不能成就，该工程属于挂靠工程，公司没有支付义务。***质证认为，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。案涉工程系***实际施工，并与开信公司进行结算，***提供的审定单也是经过了山楼公司认可的。2021年2月9日付款20万元由程谦宇和***共同签字，实际是支付给程谦宇另行施工的款项，对证据2不予认可。山楼公司质证认为，对证据1中民事裁定书、工商登记信息真实性无异议，但与本案无关。对聊天记录三性不予认可，其内容无法体现与案涉工程有关。证据2中***与杨晓龙的聊天记录可以体现开信公司与***之间存在违法转包的事实，在施工过程中***一直以开信公司代理人的身份出现，直到***起诉，山楼公司才得知开信公司将工程违法转包给了上诉人，开信公司应当承担相应的违约责任，即30%的违约金。经初步测算，在扣除30%的违约金之后，山楼公司已经超付工程款，其他证据均与山楼公司无关。综合当事人的举证质证意见，本院认为，因***未提供证据原件供核实，开信公司亦不予认可，且开信公司提供的证据2能够反驳***的主张，因此，对***提供证据的证明效力不予认定，对开信公司提供证据2的证明效力予以认定。开信公司提供的证据1及山楼公司认可在施工过程中***一直以开信公司代理的人身份出现，能够证明***系借用开信公司资质对案涉工程进行施工，即***与开信公司之间系挂靠关系，对证据1的证明效力予以认定。

一审查明事实属实，二审予以确认。另查明，钱方并与开信公司之间系挂靠关系，***借用开信公司资质施工了案涉工程。

本院认为，***上诉认为开信公司出具的四份工程审价审定单总工程款为2072100元，该款额已得到开信公司认可，亦是山楼公司审定后出具给开信公司，故付款条件已经成就。开信公司、山楼公司均辩称四份审价审定单并未经山楼公司盖章确认，不具有结算效力。审理认为，案已查明，2018年12月，甲方（开信公司）与乙方（***）、丙方（三策公司）签订的《工程项目合作合同》，约定甲乙双方的清算须以本项目甲方与业主清算完毕为前提；在工程款的使用与结算中约定：“经甲方审核认可后，按工程现场实际完成产值及业主到款情况予以拨款”。三方当事人均认可涉案工程最终结算正在审核中，虽***认为其提交的工程审价审定单经过三方确认，但经查四份审定单均未加盖山楼公司的印章，且***未提供其他证据予以佐证，山楼公司、开信公司审理中对结算数额亦不予认可。因此，***的此节上诉请求无事实依据，本院不予采信。依据***与开信公司之间的合同约定，本案中争议款项的付款条件尚未成就，应驳回***的起诉，一审法院驳回***诉讼请求不当。

综上所述，***上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，但判决驳回***的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项,《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，裁定如下：

一、撤销安徽省砀山县人民法院（2021）皖1321民初5649号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费7558元退还***；二审案件受理费15116元退还上诉人***。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　解亚洁

审 判 员　许劲松

审 判 员　路深淇

二〇二二年四月二十八日

法官助理　刘　敏

书 记 员　张婉莹

附：本案适用相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百二十八条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。