九冶建设有限公司、九冶建设有限公司第七工程分公司与***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕07民终157号 上诉人（原审被告）：九冶建设有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX7045。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西策捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西策捷律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：九冶建设有限公司第七工程分公司，住所地：陕西省汉中市勉县，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX972E。 负责人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西策捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西策捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1960年4月9日出生，汉族，住陕西省汉中市南郑区汉山街道办事处，公民身份号码：61232XXXXXX********。 委托诉讼代理人：**，陕西汉***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1987年9月14日出生，汉族，住陕西省汉中市南郑区，系***侄子。 被上诉人（原审被告）：汉中文化旅游投资集团有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX569Q。 法定代表人：***，公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：汉中市**建设工程有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区（开发区北区），统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXFK97。 法定代表人：**，公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，陕西锐***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西锐***事务所律师。 上诉人九冶建设有限公司（以下简称：九冶公司）、九冶建设有限公司第七工程分公司（以下简称：九冶七公司）因与被上诉人***、汉中文化旅游投资集团有限公司（以下简称：汉文投公司）、汉中市**建设工程有限公司（以下简称：**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2022）陕0702民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 九冶公司及九冶七公司共同上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法驳回***的起诉，如不驳回起诉则发回重审；3、一、二审诉讼费由***承担。二审审理中上诉人变更其上诉请求为：1、撤销一审判决，驳回***对上诉人的诉讼请求、驳回起诉、改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费由***负担。事实及理由：一、大量书证证明**公司与汉中市嘉实房地产开发有限公司（以下简称：嘉实公司）形成挂靠合同关系，一审认定***为实际施工人错误。（一）、2018年7月13日**公司与嘉实公司联名向上诉人致承诺函确认双方是挂靠合同关系，在此日前上诉人不知道该挂靠关系。（二）涉及本案的生效法律文书中当事人均为嘉实公司。（三）其他书证证***公司是本工程施工中的各种合同的当事人。（四）一审关于***是实际施工人的理由均不成立。1、**公司在诉讼中出具的《证明》属于当事人的陈述，该陈述与大量书证相矛盾，无证据效力，一审将该《证明》写进判决并据此认定***是实际施工人违反证据审核规则；2、**公司是否获取收益与认定实际施工人无因果关系；3、一审以***是嘉实公司实际控制人为由推定其为实际施工人，既不符合事实也违反公司法规定；4、一审以***出面催要工程款作为认定其为实际施工人的根据不能成立；5、一审称上诉人未能提供证据否定***实际施工人身份既不符合事实，也违反举证责任规定。***不是实际施工人，不具有提起此诉的主体资格，本案应裁定撤销原审判决驳回***起诉。二、一审对基本事实没有查清。（一）对本案法律关系没有查清。本案存在两个法律关系，一是九冶七公司与**公司分包合同关系，二是**公司与嘉实公司的挂靠合同关系。根据合同相对性原则，**公司是本案当事人不是第三人，一审中上诉人申请追加**公司为被告未获准许，未查清**公司的诉讼地位。本案也存在两个工程款结算关系，原告方应与**公司进行结算。一审将两个合同关系、结算关系混为一谈，上诉人不是本案适格被告。（二）对**公司的违约责任和承担违约责任的方式没有查清。（三）对案涉工程是否实际投入使用没有查清。现场照片显示：72#桥未建成；XX路XX段未打通；站前东路至石马路段、文广路至**路段、***至**路段，均有隔档未打通。各路段已施工部分，最上一层沥青混凝土均未铺设，足以证明***未实际投入使用，一审认定已投入使用明显错误。（四）对九冶七公司支付给**公司的资金支持款金额、利息及结算方式没有查清。依据分包合同第13.2条、第13.3条约定，凡是九冶七公司支付给**公司的款项超过汉文投公司当期支付的进度款的部分，均是九治七公司的资金支持款。汉文投公司向九冶公司支付进度款共20214831.43元，九冶七公司向**公司共付款44917188.18元，故资金支持款为24702356.75元。根据上诉人计算，各期资金支持款利息共计l0865713.39元。（五）对**公司进场前九冶七公司完成的工程款金额没有查清。上诉人一审中举证证明九冶七公司在**公司进场前已完成工程价款5962730.12元，**公司不认可，故上诉人申请造价鉴定，一审未予准许。一审中***所举嘉实公司与威力公司结算资料确认：嘉实公司进场前九冶七公司分包给威力公司完成的工程价款为3860456.39元，即使不进行鉴定，也应从结算工程款中扣除3860456.39元。（六）对**公司应承担的税金金额没有查清。分包合同第11.2条就税金有明确约定，**公司应承担税金为：68486449.91元×3%=2054593.50元，应从结算工程款中扣除。（七）对工程保修期没有查清。《工程质量保修书》约定：“保修期自承包范围内工作量验收通过、通车之日起计算”，保修期为5年。而一审认定保修期从2018年7月13日嘉实公司退出现场次日起开始计算，保修期间认定为2年。（八）对2021年12月29日两个《已完工程确认单》的性质、支付比例以及利息计算等没有查清。***工程没有完工，没有实际交付使用，因此该两个确认单确认的是工程进度款，不是最终结算款。依据分包合同第14.1条、两个《施工合同》第30.1、30.2、30.3、30.4、30.5条约定，第一，施工过程中工程进度款按月只支付50%，剩余50%自项目交付之日起2年内支付完毕；第二，欠付的工程进度款，按同期银行1-5年期借款利率按月计息；第三，最终结算款，按同期银行1-5年期贷款利率上浮25%按月计息。一审未按上述约定查清汉文投公司按月支付进度款的金额、逐月欠付进度款的金额以及根据同期银行1-5年期贷款利率计算的利息、欠付进度款的利息总额等，认定事实错误。三、一审违背分包合同中关于工程价款的约定，适用法律错误。（一）九冶七公司与**公司分包合同为有效合同。1、九冶七公司是在完成了部分工程以后将剩余工程交由**公司完成，因而不是整体转包；2、九冶七公司对工程进行了分项管理、主要环节管理；3、**公司2017年3月8日取得市政公用工程施工总承包三级资质，依据修改前的建工司法解释第五条规定，分包合同为有效合同；4、**公司与嘉实公司挂靠合同的效力不影响九冶七公司与**公司分包合同的效力。（二）即使认定分包合同无效，也应参照分包合同关于工程价款的约定作出判决，一审违背分包合同约定适用法律错误。1、未按分包合同第13.2条、第13.3条约定扣除九冶七公司对**公司资金支持款利息；2、未按第11.4条约定扣除**公司进场前九冶七公司完成的工程款；3、未按第11.2条约定扣除**公司承担的税金；4、未按第14.1条和两个《施工合同》第30条约定，计算并判决欠付工程进度款的利息；5、未按《工程质量保修书》关于保修期的约定判决保修期计算起点，违背合同约定判决质保期间为2年；6、未按第14.2条关于**公司按82%、九冶七公司按18%结算工程价款的约定，将95%工程款判决给原告；7、未按第14.1条和两个《施工合同》第30条约定，判决支付己完工程进度款68486449.91元的50%，而是对全部工程进度款按最终结算款作出判决；8、未按第21.1条约定，确定**公司对九冶七公司承担相应的违约责任。另外，一审未判决汉文投公司在欠付工程价款的范围内对嘉实公司承担付款责任，违反《建设公司司法解释（一）》第二十六条的规定。 二审过程中，上诉人九冶公司及九冶七公司补充其上诉事实理由为：一、一审判决认定事实错误，***不是实际施工人。分包单位聘用工人、班组长、主要管理人员均不能以实际施工人身份起诉。二、上诉人没有转包，而是将案涉部分工程分包给**公司，《分包合同》有效，**公司应当按照合同约定条款履行。三、上诉人作为施工总承包单位分配“18%”和**公司作为分包单位分配“82%”是正确的，一审判决下浮5%错误。四、案涉***项目既未验收也未投入使用，尚不具备付款条件。五、一审判决就汉文投公司与上诉人是否结算的问题认定自相矛盾，明显错误。六、一审适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条、《民法典》第793条法律适用错误，***与**公司有合同关系，其仅能根据合同相对性原则向**公司主***。 被上诉人***答辩称，二上诉人的上诉理由于法无据，应驳回上诉维持原判。一、依据查明事实，答辩人系基于事实转包法律关系成为案涉工程的实际施工人，享有案涉工程款请求权，主体资格适格。1、答辩人客观上已经履行案涉施工合同，实际组织施工，和上诉人之间形成了事实上的转包关系，依法享有请求权。案涉分包合同名为分包，实为转包，属于无效合同。案涉工程由答辩人负责整体实施，并个人负责投入资金、垫付工程全部材料款及相关费用，***项目部由答辩人全权负责，财务收支由答辩人单独核算、统一结算、支配，答辩人对案涉工程全部施工享有实际支配权；2、上诉人应当知道答辩人就是案涉工程实际施工人的事实，称嘉实公司才是实际施工人的上诉理由不能成立。答辩人实际控制嘉实公司，该公司仅是实现答辩人方便施工的载体和工具。上诉人对答辩人实际施工人的身份明知，第三人**公司也未有异议；3、通过工程中制作、留存的相关资料也能印证答辩人是实际施工人；4、一审就实际施工人身份认定的举证责任分配正确。答辩人已经提交大量证据，足以证实自己实际施工人身份，上诉人否认则应由其提供足以推翻和否定的证据。二、一审认定事实并无不当。1、一审就案涉基本法律关系已经查明。上诉人九冶公司通过其下设的九冶七公司与答辩人借用第三人**公司所签署的《分包合同》，实系基于“转包”并通过间接代理而在答辩人和九冶公司之间形成事实转包法律关系；2、上诉人提出的一审对**公司违约责任没有查清的上诉理由不能成立。案涉《分包合同》无效，其中关于**公司违约责任的约定也无效，且上诉人并未就所谓的违约责任提起反诉；3、上诉人称就案涉工程是否实际投入使用未查清的上诉理由不能成立，其混淆“实际交付”与“全部工程打通并竣工”的标准，所诉与事实不符于法无据。答辩人一审提交的《工程款支付证书》、《工程款支付申请表》等系列由上诉人与监理方形成的审核记录中记载内容表明，答辩人负责实施的工程已经完成并通过验收合格，工作联系函也明确了除因受拆迁不能问题以及市政综合管廊工程项目施工未完成等因素影响外，答辩人已经将案涉工程的道路和桥梁基本完成，以及依据指示将案涉部分道路交由第三人转移占有的事实。结合2018年正月汉中兴汉新区举报“灯光秀”使用案涉道路的事实，上诉人对道路和桥梁施工基本完成以及实际交付的客观事实知晓并接受，一审认定案涉工程于2018年7月14日实际投入使用并无不当；4、上诉人提出的“资金扶持款、利息及结算方式没有查清”的上诉事由，无事实和法律依据不能成立。《分包合同》自始无效，其中关于“资金扶持款、利息及结算方式”的条款内容也归于无效，该约定是为无效转包违法行为中攫取极大非法利益而设定，依据不能基于违法行为而获利的基本原则，该条款不能适用。且上诉人不能证实其就资金扶持款中的任何一笔款项和答辩人之间形成借款合意并签署有借款协议，资金扶持款也不属于合同中的结算和清理条款，不属于解决争议方法的条款。且该条款违背社会公序良俗，依法不能适用；5、上诉人所谓的威力公司施工的工程量及工程款没有查清的上诉理由于法无据。威力公司的工程量已经计入答辩人的工程量中及上诉人曾支付威力公司100万元各方均无异议，并同意在结算时抵扣，答辩人就此部分工程款具有法定请求权。该部分工程系威力公司施工，上诉人自身并未施工，且案涉工程转包时，上诉人和威力公司并未结算，而是由答辩人承接，同时另行与威力公司签订合同，威力公司的该部分工程量已经计入答辩人总工程量，此部分价款已经由答辩人与威力公司清算完结，答辩人已经全部付清；6、上诉人关于一审税金没有查清的上诉理由不能成立。《分包合同》无效后关于税金的约定依法不能适用，但缴税是法定义务，提供有效的票据需待本案法律文书生效后，按照文书最终确定的价款方能出具等额票据，不能自应付工程款中扣除；7、上诉人提出的“工程保修期及保修金内容没有查清”的上诉理由无法律依据不能成立。上诉人在2018年7月13日收到函件后未提出任何异议，依据案涉工程已经实际投入使用的客观现状，质保期自2018年7月14日起算并无不当，且上诉人与汉文投公司签订合同中约定的质保期为2年，明显与《分包合同》约定的5年冲突，上诉人不能在无效合同中单方任意加重实际施工人的质保期限和责任，一审将质保期确定为2年符合行业习惯和市场预期并无不当，且无论为2年还是5年质保期均已届满，不能再予以扣除；8、上诉人称一审对2021年12月29日两份《工程确认单》的性质、支付比例以及利息计算等没有查清的上诉事由属于混淆和偷换概念，错误将结算依据理解为进度款项，依法不能成立。案涉两份《工程确认单》是上诉人与汉文投公司及陕西**建设项目管理有限公司三方主体共同确认的，应作为案涉工程已经完工的依据。答辩人负责的案涉工程已经通过验收并验收合格，且实际交付使用，答辩人作为实际施工人对《工程确认单》认可和接受，现请求依据工程结算报告的确定价格（已经下浮5%）支付剩余工程款及法定孳息，应予支持。三、一审确认案涉分包合同无效，确认其中有关非结算和清理及解决争议方法的条款均无效，适用法律并无不当。任何人均不能从违法行为中获利，上诉人要求工程款下浮18%无法律依据，一审酌情调整下浮比例为5%，答辩人从及时回收工程款、及时化解社会矛盾纠纷的角度出发可以接受。四、一审判令上诉人自案涉工程实际交付之日起按同期贷款市场报价利率计算利息认定事实清楚，适用法律正确。依据《建设工程司法解释（一）》第26条之规定，上诉人应当支付欠付工程款利息，一审判决以2018年7月14日实际交付之日作为利息起算时间节点，并确定2年质保期，再分段计算欠付工程款利息并无不当。 被上诉人**公司答辩称，一、答辩人未参与案涉工程的投资，也未从案涉工程中获取任何利益，不应承担任何实体权利和义务，案涉工程实际投资及施工人系***。答辩人是受公司原股东***、***（系***儿子与儿媳）的请求，接受***的委托，以自己的名义与上诉人签订案涉分包合同，案涉项目实际投资及施工的均是***，答辩人未进行任何投资，且答辩人已经将收到的案涉工程款全部支付给了***。二、答辩人已将案涉工程款30245606.10元全部支付给***，这也与答辩人财务记账相符。答辩人此前与上诉人存在其他建设工程合作项目，一审中已经提出已支付工程款44917188.18元中有14671582.08元系上诉人支付的其他项目的工程款，如按照上诉人财务记载44917188.18元均系案涉项目工程款，那么其中的14671582.08元在答辩人其他项目中的工程款中就应予扣除。三、本案中答辩人非实际投资人和受益人，不应在本案中承担任何实体权利及义务，无需承担任何违约责任。请求二审查明事实依法判决。 被上诉人汉文投公司未进行答辩。 原告***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告九冶公司和九冶七公司共同向原告支付工程款人民币38290844.31元及工程款利息（自2018年1月20日起，以38290844.31元为基数，按LPR利率计算支付利息至工程款支付清结之日止）；2、判令被告汉文投公司在其欠付工程款范围内对九冶公司和九冶七公司应支付的工程款及利息承担连带给付责任；3、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月26日，被告九冶公司中标“汉中兴元新区***道路工程”施工业务，中标价格9824.65万元；发包人被告汉文投公司与被告九冶公司于2016年1月10日签订了《汉中市兴元新区***道路工程施工合同》，合同价款52073937.57元，于2016年7月19日签订了《72#桥梁工程施工合同》，合同价款28486879.24元。两份《施工合同》均采用固定综合单价方式结算；工程进度款结算与支付约定为：在确认工程量结果后14天内，发包人应向承包人支付不低于应付款额75%，不高于应付款额90%的工程进度款……；发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停工，由发包人承担违约责任；工程分包约定：承包人需要将专业工程或劳务进行分包的，应分包给具有相应资质的专业或劳务企业，并与分包企业签订分包合同；建设期利率计价办法：按照投资期中国人民银行1-5年期贷款基准利率计付欠付利息；非承包人原因，若竣工结算仍未办理完毕，除对有争议部分甩项处理外，按双方确认的已完工程价款为基数，按本工程合同约定支付工程款。合同附件3工程质量保修书工程质量保修范围和内容为：道路路基结构及管道工程；质量保修期约定：道路路面工程为2年，路基结构及管道工程保修期为2年，保修期自承包范围内工作量验收通过、通车之日起计算；质量保修金为施工合同价款的5%。合同还对其他事项进行了约定。 2016年4月22日，被告九冶七公司（甲方）与第三人**公司（乙方）签订《汉中市兴元新区***道路及管网工程分包合同》（以下简称《分包合同》），将被告九冶公司中标的案涉“汉中兴元新区***道路工程（含桥梁）”项目分包给**公司。合同第一部分协议书约定：1、承包范围：“按与汉文投公司签订的《建设工程施工合同》约定，并承担本工程施工生产经营风险”；2、合同价款:按甲方与汉文投公司签订的《建设工程施工合同》含税总价下浮18%后，作为本合同甲乙双方履约的暂定总价款，乙方出具税务发票，税金由甲方承担。合同第二部分通用条款同与汉文投公司签订的《建设工程施工合同》中通用条款。合同第三部分约定：1、本合同暂定总价6400万元，作为本合同甲乙双方履约的暂定总价款；2、税金由乙方缴纳，向甲方提供有效票据，乙方按税率3.48%缴纳，其中3%由乙方承担，其他费用由甲方承担，税率发生变化双方另行协商；3、付款方式：工程进度款支付按甲方与汉文投公司签订的《施工合同》约定的工程款支付条款要求支付；乙方在施工进度按合同约定完成良好的情况下如资金支付确实存在困难，无法保证工程进度顺利进行，甲方给予乙方一定程度的资金支持，以借款形式按12%年利率计息，甲方支持乙方的资金产生的资金费用及利息均由乙方承担；4、完工结算：分包工程施工完成并经五方责任主体单位验收后，由乙方编制竣工结算书，报送甲方审核后移交建设单位，甲乙双方结算价以建设方最终定案确定价格含税价下浮18%，即按建设方与甲方定案价格含税价乘以82%作为甲乙双方最终结算价格；5、质量保修和售后服务约定：乙方按国家规定对本工程进行保修，本工程缺陷责任期为2年，保修责任期为5年。 上述合同签订后，实际由原告***借用**公司的资质挂靠施工，原告出资购买原材料，并组织施工队伍和工程机械设备进行了施工。除因受拆迁不能问题因素，以及市政综合管廊工程项目施工未完成等因素影响外，原告***已将案涉工程项目中的道路（含桥梁）施工基本完成，2018年7月13日，**公司致函九冶公司，不再承建后期施工。案涉道路及桥梁现已投入使用。 2021年12月29日，汉文投公司、九冶公司、监理单位陕西华城建设项目管理有限公司共同签署《汉中市兴元新区***桥梁工程已完工程结算确认单》及《汉中市兴元新区***及管网工程已完工程结算确认单》，其中：道路及管网工程结算造价为36478082.06元，桥梁工程结算造价为32008367.85元，案涉工程结算总价为68486449.91元。 庭审中，被告九冶公司出具付款凭证，证明其向**公司支付的工程款为44917188.18元，而**公司认可收到工程款44917188.18元，但认为，其与九冶公司之间合作项目多达14项，九冶公司支付的款项中，支付给***的工程款为30245606.1元，**公司已经将全部款项支付给了原告***，其余工程款14671582.08元与案涉***工程无关，系九冶公司及九冶七公司支付**公司其他项目的工程款（**项目）。原告***认可收到**公司转付的工程款为30245606.1元，其他款项与自己无关。由于原告与被告九冶公司及被告九冶七公司对工程款支付节点及支付金额存在争议，原告索要欠付工程款未果后，遂诉至法院。 一审法院另查明：1、本案在审理中，**公司向法院出具《证明》一份，载明：**公司成立于2016年3月16日，公司成立时的股东分别为：***（持股20%），***（持股20%），**（持股60%），***在2016年3月至2019年8月期间的职务是公司监事，***在2016年3月至2019年8月期间为公司经理，**为公司执行董事。我**公司在“汉中兴元新区***道路工程（其中包含72#桥梁）”施工项目中以自己的名义于2016年4月和***汉中分公司签署《分包合同》，是受我公司股东***、***(***儿子、儿媳)的请求，由我公司接受***的委托以自身名义直接签署的该《分包合同》。我**公司在该案涉项目工程中未实际投入资金，该案涉项目的投资施工人均是***；我公司在该项目工程中也未获取任何收益，该案涉项目的受益人亦为***。九冶七公司在此前因该案涉项目工程，通过我公司账户已付的全部工程款（30245606.10元），我公司均已按照实际投资施工人***的要求支付其指定账户。特此说明。 2、在**公司与九冶七公司签订《分包合同》前，汉中威力建筑工程有限公司（以下简称：威力公司）就案涉项目的土石方开挖及地材运输进行施工，九冶公司向该公司支付了工程款100万元；《分包合同》签订后，**公司与九冶七公司约定，威力公司施工的工程量，计入**公司的工程量内，结算时一并处理，已支付的100万元予以扣减；同时，在《分包合同》签订后，威力公司与嘉实公司（该公司的股东为本案原告***及其妻子，法定代表人为***）签订了《土石方开挖及地材运输承包合同》，继续由威力公司就案涉项目土石方开挖运输等进行施工，威力公司施工后，***向该公司支付了相应的款项；案涉工程结算总价中包含了威力公司施工部分的款项。 3、汉文投公司向九冶公司已支付工程进度款为20214831.43元；双方对工程没有进行最终结算（工程未全部施工完毕），尚欠工程款金额双方未能确认。 4、本案在审理中，被告九冶七公司认为**公司作为被挂靠人，应承担向挂靠人支付工程款的责任，申请追加其为共同被告，一审法院向原告释明后，原告既不同意追加**公司为被告，也不要求其承担责任。 5、本案在审理中，被告九冶七公司提出以下申请：（1）申请对《施工日志》上其项目副经理“***、***”签字进行鉴定，一审法院经征询原告意见，原告称，《施工日志》系被告九冶七公司交付原告，真实性（包括签字）无法确认，但九冶七公司否认《施工日志》是其交付原告；因双方对《施工日志》的产生存在争议，鉴定无法进行。（2）申请对资金支持款的金额及利息进行鉴定，经审查，首先，资金支持款的金额及利息与本案无关；其次，被告九冶七公司在本案审理中，并未提出反诉请求，鉴定结果对本案的处理无影响，因此，没有必要进行鉴定。（3）申请对**公司进场前威力公司已完成的工程量进行鉴定，经审查，双方在庭审中，对将威力公司施工的工程量计入原告的工程量中及被告九冶公司向威力公司已支付100万元，并不存在争议，双方同意结算时一并处理，故无鉴定的必要。 6、本案中，双方对工程竣工时间或实际投入使用时间未能达成一致意见，工程质量保修期起算时间不能确定，但从2018年7月13日，**公司给九冶公司的致函中可以确认，案涉工程在2018年7月13日后，原告不再承建后期施工，故工程质保期应从2018年7月14日起计算。同时，被告九冶公司与汉文投公司约定的案涉工程质保期为2年，而九冶七公司与**公司约定的质保期为5年，明显存在矛盾，结合本案工程实际情况及相关规定，案涉工程质保期应确认为2年，质保期于2020年7月13日届满。 一审法院认为，被告九冶公司中标“汉中兴元新区***道路工程”后，以其下属九冶七公司的名义与第三人**公司签订《分包合同》，将工程全部分包给**公司，名为分包，实际为工程转包，违反法律规定；同时，原告***借用**公司的名义及资质进行施工，也违反了法律规定，故九冶公司与**公司双方签订的《分包合同》无效。虽然《分包合同》无效，但在合同签订后，案涉工程以**公司名义由原告***实际进行了施工，案涉工程也投入了使用，被告九冶公司及九冶七公司应当参照合同约定支付工程价款。本案双方争议的焦点为：1、原告***是否为实际施工人；2、案涉工程价款的确认及已支付工程款金额的确认；3、汉文投公司是否应对未付工程款承担责任。 关于焦点1，经审查，首先，从**公司向法院出具《证明》来看，虽然《分包合同》是**公司与九冶七公司签订，但**公司既未出资，也未实际参与施工，案涉项目的投资及施工人均是原告***，实际为***挂靠**公司施工；其次，**公司在该项目也未获取任何收益；**公司将九冶七公司通过其公司账户支付的工程款已按照原告***的要求支付给其指定的账户（收款人为***及其妻子）；第三，虽然在威力公司参与施工中有嘉实公司出现，***公司的实际控制人就是本案的原告***及其妻子；第四，从***向九冶公司提出的付款申请及多次向九冶七公司催要工程款的事实，也可以确定***实际施工人的身份；第五，被告九冶公司及九冶七公司也未能提供证据，否定原告***实际施工人身份。综上，原告***借用**公司名义，案涉工程实际由***挂靠施工的事实清楚，法院对***实际施工人身份予以确认。 关于焦点2，2021年12月29日，汉文投公司、九冶公司、监理单位陕西华城建设项目管理有限公司共同签署《汉中市兴元新区***桥梁工程已完工程结算确认单》及《汉中市兴元新区***及管网工程已完工程结算确认单》，其中：道路及管网工程结算造价为36478082.06元，桥梁工程结算造价为32008367.85元，案涉工程结算总价为68486449.91元。九冶七公司与**公司在《分包合同》中约定：承包范围“按与汉文投公司签订的《施工合同》约定……工程进度款支付按甲方与汉文投公司签订的《施工合同》约定的工程款支付条款要求支付。”故九冶公司与汉文投公司的结算价款68486449.91元，应为案涉工程的价款，工程质保金为3424322.5元，法院予以确认。 被告九冶公司出具付款凭证，证明其向**公司支付的工程款为44917188.18元，**公司也认可收到工程款44917188.18元，并称，其与九冶公司之间合作项目多达14项，九冶公司支付的款项中，支付给***的工程款为30245606.1元，**公司已经将全部款项支付给了原告***，其余工程款14671582.08元与案涉***工程无关，系九冶公司及九冶七公司支付**公司其他项目的工程款，但未能提供证据证明，故九冶七公司支付原告***（**公司）的工程款应认定为44917188.18元。至于九冶公司及九冶七公司与**公司其他项目的工程款问题（本案争议金额为14671582.08元）可另案处理。 双方在合同中约定“甲乙双方结算价以建设方最终定案确定价格含税价下浮18%，即按建设方与甲方定案价格含税价乘以82%作为甲乙双方最终结算价格”。一审法院认为，首先，九冶七公司在将工程分包后，既未提供施工设施设备，也未派人员参与施工，双方约定的“最终定案确定价格含税价下浮18%”应为管理费；其次，《分包合同》因违反禁止违法分包的强制性规定而无效，合同当事人均不应从违法行为中获利；根据法律规定，合同无效，在工程验收合格（案涉工程实际投入使用视为验收合格）前提下，总价下浮的约定可以参照合同约定执行。本案中，合同约定的下浮18%明显过高，法院予以调整，调整为下浮5%，即按结算价款的95%结算工程款为65062127.42元。扣减已支付的工程款44917188.18元后，尚欠工程款（含税价）为20144939.24元。 关于焦点3，一审法院审查认为，汉文投公司已向九冶公司已支付工程进度款为20214831.43元；但因工程未全部施工完毕，双方对工程价款没有进行最终结算，尚欠工程款金额无法确定，原告要求汉文投公司承担责任，不符合法律规定，依法不予支持。综上所述，原告***作为实际施工人，挂靠**公司对案涉工程进行了施工，案涉工程也已投入使用，原告请求按照结算文件确认的金额支付工程款，符合法律规定，依法予以支持；双方在合同中对欠付工程款利息未作约定，原告请求自工程款结算之日起，按LPR利率标准计算支付欠付工程款利息，符合法律规定，依法予以支持；原告请求汉文投公司承担责任，因汉文投公司与九冶公司、九冶七公司之间并未完成最终结算，工程款金额无法确定，原告的该项请求，不符合法律规定，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百九十一条第二款、第七百九十三条、第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项、第二十六条、第二十七条第（二）项、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、由被告九冶建设有限公司、九冶建设有限公司第七工程分公司于判决生效后三十日内支付原告***工程款（含税价）人民币20144939.24元及工程款利息。利息计算标准：以工程款16720616.74元（扣除质保金3424322.5元）为基数，自2018年7月14日起，至2020年7月13日止，按同期贷款基准利率计算，支付工程款利息；以工程款20144939.24元为基数，自2020年7月15日起至2020年8月19日止，按同期贷款基准利率计算，支付工程款利息；2020年8月20日起，以工程款20144939.24元为基数，按市场报价利率（LPR）计算，支付工程款利息至工程款支付清结之日止；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费261590元，由九冶建设有限公司、九冶建设有限公司第七工程分公司负担20万元，其余61590元由原告***负担。 二审中，上诉人九冶公司及九冶七公司共同向本院补充提交证据如下：1、施工组织设计；2、施工方案。该两组证据主要证实施工组织设计、施工方案等由上诉人完成，**公司在施工过程中不具有组织功能，完全是根据上诉人的组织、管理和安排进行了部分分包工作；3、缴纳社保证明，证实上诉人在案涉项目中履行施工总承包方职责，***项目部主要管理人员是上诉人的职工；4、证人***出庭证言，证实上诉人在项目施工中进行了技术、质量、安全、财务、资料等管理。经质证，被上诉人***一方质证意见：证据1、2、3不属于新证据，编制方案中“**”的签名真实性存疑，**并没有任命，不是技术员、总工，不具备签字资格，有理由相信是临时编制的。证据3中很多人员在工地上没有出现过，**和***也是偶尔去过工地，前期施工日志是上诉人记载的，***是上诉人的技术员和编制日志的人，施工日志明确记载了上诉人的人员去工地的情况，去了工地的人员***都给发了工资。对证据4证人证言的真实性、关联性、证明目的均不予认可，证人所陈述的与客观情况不一致，且证人系上诉人的员工，与上诉人存在利害关系，前期上诉人准备自己施工编制了大量资料，在工程转包的时候这些资料已经存在。**公司质证认为，对证据1、2的真实性同意***一方质证意见，对证明目的不予认可，从查明事实看各方对***实际投资施工是了解的。对证据3真实性无异议，对证明目的不予认可，其中记载的人员并不是一直在项目部，且施工日志显示部分人员具有双重身份，对上诉人称主要管理人员是上诉人的不予认可。对证据4证人身份无异议，对证明目的不予认可，证人系上诉人的职工，证实内容与客观事实出入很大，实际施工人施工的内容应综合全案证据认定。经本院审查，因上诉人所提交的证据1、2、3不能证达到其所主张的证明目的，故对其证明目的不予采信；对证据4证人***的证言，结合查明事实证人确在工地上具备双重身份，故其所做的工作不能单纯认定为代表上诉人进行的行为，证人证言也无法达到其证明目的，本院不予采信。 本院认为，本案二审主要争议焦点在于：1、案涉《分包合同》的效力应如何认定，一审认定***为实际施工人认定是否正确，***是否为本案适格权利主体；2、上诉人是否为本案适格被告，**公司在本案中的诉讼地位应如何确定；3、上诉人主张的前期完成工程价款能否支持；4、上诉人主张的资金支持款利息、税金等请求能否成立，工程价款是否应下浮18%，一审酌定下浮比例是否适当；5、案涉工程是否实际交付并投入使用，工程价款是否达到支付条件；6、一审关于案涉工程质保期限、质保期起算时间的认定是否正确；7、汉文投公司在本案中是否应承担相应责任。 关于争议焦点1。本院认为，案涉《分包合同》应属于无效合同，一审认定***系实际施工人认定正确并无不当。理由在于：第一、案涉工程经过招投标程序，但上诉人在中标前已经与汉文投公司签订施工合同，并于2016年4月22日签订案涉《分包合同》，存在违反招投标法强制性规定情形；第二、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《中华人民共和国招投标法》第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效……”。本案中九冶公司取得施工总承包资格，但其自身或九冶七公司并未实际施工，而是前期由威力公司进行土石方等部分施工，后期与**公司签订案涉《分包合同》，实际将其承包范围内的工程全部转包给了**公司，故本案存在“名义分包实为转包”情形，上诉人称其仅将案涉部分工程分包给**公司的主张与事实不符，二审中又称其是委托**公司进行施工的主张亦无事实依据；第三、《分包合同》虽名义上系**公司与九冶七公司签订，但实际系他人借用**公司名义承揽工程进行施工，作为发包人的九冶七公司对此是明知的，只不过其认为借用资质的是案外人嘉实公司而非***。《建设工程司法解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中发包人与被挂靠人**公司之间的《分包合同》属于以虚假意思表示实施的民事法律行为，应认定为无效。综上，一审认定案涉《分包合同》无效并无不当，上诉人称《分包合同》合法有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。 上诉人称**公司与案外人嘉实公司之间形成挂靠关系，一审认定***实际施工人错误，***非适格权利主体。本院认为，实际施工人为无效施工合同中实际从事工程建设作业的施工主体，即通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。本案中，***借用**公司资质承揽工程，并实际组织人员、机械进行施工，施工过程中的财务收、支均由其签字负责，以上种种行为表明，***并非上诉人诉称的分包单位聘用工人、班组长、主要管理人员，***在案涉工程中实际投入人、财、物并组织施工，其应为案涉工程实际施工人。关于上诉人所称的案涉工程系嘉实公司借用**公司资质进行施工的问题，***系嘉实公司的法人，其家庭成员同为该公司股东，***也系嘉实公司的实际控制人，其个人及嘉实公司在案涉工程施工中存在身份混同情形，嘉实公司明确表明其在案涉工程中并未投入过资金，也并非实际施工人，且嘉实公司同样为无施工资质的房地产开发企业，即便是嘉实公司借用**公司名义进行施工，也不影响《分包合同》效力的认定。现上诉人称认定***为实际施工人损害嘉实公司股东利益的上诉主张无事实依据，二审中提出追加嘉实公司为第三人的请求亦不能成立，本院不予支持。 综上，一审认定***实际施工人认定正确，***提起诉讼主***主体资格适格，上诉人称应裁定驳回起诉的上诉请求本院不予支持。 关于争议焦点2。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现已查明，实际施工人***与**公司之间存在借用资质挂靠关系，而上诉人系案涉工程中的违法转包人，实际施工人***与上诉人之间形成事实上的施工合同关系，有权请求其承担相应民事责任，故***以其作为被告提起诉讼并无不当，上诉人主张其并非适格被告的上诉理由与法不符，本院不予支持。**公司仅系被挂靠方，其与实际施工人***之间不存在实质性的施工合同关系，且***亦未主张**公司承担付款义务，上诉人坚持认为应追加**公司为被告的主张超过原告诉请，与法不符，一审为查明事实追加**公司为第三人程序合法，并无不当，二审予以维持。 关于争议焦点3。上诉人称在**公司进场前其完成部分工程量，工程价款5962730.12元，依据是其单方编制的***工程造价汇总，但其中所附的材料、机械、人工单据，均系案外人威力公司施工部分的单据。依据现已查明事实，案涉工程前期施工由威力公司进行部分施工，2016年6月18日实际施工人***进场后，上诉人将现场计时签证工单原件已移交给***，***以嘉实公司名义与威力公司另行签订《土方开挖及地材运输承包合同》，威力公司前期所完成的工程量由***承接，并与***进行结算。上诉人除支付给威力公司100万元外，并未进行其他施工，现主张已完成工程量及工程价款无事实依据。且威力公司施工部分已经与***于2018年进行了往来账项征询，双方对应收帐款、已付款、欠付款进行了结算。此后（2019）陕0703刑初155号刑事判决书中，已将***剩余工程款纳入威力公司债权范围内，并已经进入执行追缴程序。现上诉人主张该部分工程款，并申请对已完成工程款进行鉴定，无任何事实及法律依据，一审未予支持正确，本院予以维持。上诉人支付给威力公司的100万元各方均予以认可，一审中已经载明结算时一并处理，故并不存在争议。 关于争议焦点4。上诉人主张资金支持款利息，主要依据为《分包合同》第二部分通用条款第13.2、第13.3条约定。第13.2条约定：“乙方在施工进度按合同约定完成良好情况下，如资金支付确实存在困难，无法保证工程进度顺利进行，甲方给予乙方一定程度的资金支持，以借款形式按12%年利率计息，甲方支持乙方的资金产生的资金费用及利息均由乙方承担。”13.3约定：“……甲方借给乙方的资金由乙方按照借款合同约定期限偿还或从结算工程款中扣除并记取费用及利息。”本院认为，首先案涉《分包合同》已经认定为无效合同，其中关于资金支持款及利息的约定亦属无效约定；其次，该约定中已经明确资金支持款需以借款形式出现，但本案中上诉人依据支付申请支付工程进度款项，双方之间并未形成单独借款的合意以及形成借款事实，上诉人不能证实存在资金支持款的事实，主张相应利息缺乏事实依据；再次，实际施工人完成相应工程量，上诉人支付相应工程款属于其法定义务，其不能以与汉文投公司之间支付工程款的约定来对抗本案中实际施工人，并以此认为凡是超过汉文投公司当期支付的进度款的部分均是其资金支持款，上诉人称资金支持款为24702356.75元并要求以此为基础计算各期资金支持款利息共计l0865713.39元的主张无事实及法律依据，一审未准许其对资金支持款金额及利息进行鉴定的申请并无不当，本院亦不予支持。 关于税金问题。税金属于工程总价款的一部分，实际收取工程款项的人为纳税义务人。如上诉人已履行了代扣代缴义务,应出示其已代缴税金的纳税证明，在计算实际施工人应得工程款中予以扣除；如上诉人未履行代扣代缴义务，则应将与税金等额的工程款支付给实际施工人，由实际施工人自行向税务机关缴纳税金。故被上诉人***辩称税金按照最终确定的价款后出具等额票据，不应自应付工程款中扣除的辩解理由成立，本院予以支持。 关于上诉人主张的工程款下浮的问题。工程结算价款下浮18%的约定是建立在合同合法有效的基础上，现《分包合同》已经被认定无效,故上诉人要求下浮18%的主张无合法依据。且该18%属于工程中的“让利”，如下浮18%将该部分利润留给上诉人，则上诉人基于一份无效合同而获益,有违公平合理的基本原则。任何一方当事人不能基于无效合同而获益，鉴于上诉人在转包工程后实施了一定的管理行为，考虑其支出成本、各方就合同无效的过错责任，从平衡各方利益角度出发，一审酌情将工程结算价款下浮5%作为最终工程价款并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点5。案涉《分包合同》无效，实际施工人***已将其投入的劳动、建筑材料物化在建筑产品中，上诉人应折价补偿。《建设工程司法解释（一）》第九条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”同时，经验收合格的工程包括工程竣工后验收合格和正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程及经过修复后验收合格的工程。对于工程没有竣工,但基础工程和主体工程经阶段性验收合格,承包人也可以请求工程价款。根据一审查明的事实，案涉《分包合同》虽将工程需经五方责任主体单位验收后作为结算条件，但案涉工程并非因实际施工人原因而停工，导致实际施工人并未完成全部工程内容，无法进行最终竣工验收，但在九冶公司向汉文投公司出具的《工作联系单》中也明确载明，案涉工程2017年12月各分部分项验收合格，具备通车条件，即上诉人亦认可进行过分部分项验收，且案涉工程已部分实际投入使用，上诉人也已经与业主方进行了工程价款结算，现抗辩称工程未经五方主体验收未达到工程款支付条件的理由于法无据，有违诚信及公平原则，一审认定案涉工程价款支付条件已经成就，并判决上诉人支付下欠工程款并无不当，本院予以维持。 同时，欠付工程款利息作为法定孳息受法律保护，《建设工程司法解释（一）》第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。上诉人在《工作联系单》中自认2017年12月工程具备通车条件，2018年7月13日**公司给九冶公司的致函中明确嘉实公司（***）不再承建后期施工，一审将此日期视为工程实际交付之日，并自2018年7月14日起计算欠付工程款利息，亦符合本案的客观实际，本院亦予以维持。 关于争议焦点6。虽然双方合同中约定了预留保修款的条款，但这是在工程能够竣工验收合格的情形下，而案涉工程并未全部完工，在此情形下，双方之间就案涉工程不可能再满足竣工的条件,故有关质量保修款的预留和返还问题不能直接适用合同约定，但这并不影响实际施工人依法应当承担的工程质量保修责任。一审参照上诉人与汉文投公司签订的建设工程施工合同中关于质保期的约定，确认案涉工程质保期为2年并无不当。关于质保期的起算时间，应自工程实际交付之日起算。一审认定自2018年7月13日视为工程交付之日起，质保期于2020年7月13日届满，该认定并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点7汉文投公司在本案中是否应承担相应责任的问题。《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一般而言，承担直接工程款支付义务的是转包人，如果实际工人起诉发包人的，发包人一般在欠付工程款范围内承担连带责任或者补充责任，故是否向发包人主***，系实际施工人的权利，其可以主张也可以放弃，本案一审判决汉文投公司不承担责任后，实际施工人***一方对此并无异议，也未提起上诉，上诉人作为转包人诉请汉文投承担责任于法无据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人九冶公司及九冶七公司上诉请求均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费151760.50元，由上诉人九冶建设有限公司、九冶建设有限公司第七工程分公司负担。上诉人多预交受理费109829.50元予以退还，由其持据至本院领取。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　晓 二〇二三年四月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　*** 1