某某、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司江苏分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终1107号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年12月23日出生，住安徽省芜湖市南陵县。

委托诉讼代理人：袁宏伟，江苏宿兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司江苏分公司，住所地江苏省南京市高淳县古柏镇韩村集镇镇兴路8-8号。

负责人：张乐斌，该分公司总经理。

被上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西省柳州市东环大道167号。

法定代表人：欧志永，该公司董事长。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：李营，该公司员工。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：常文华，该公司员工。

原审被告：江苏洋河新城投资开发有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇东圩办公大楼。

法定代表人：史桂胜，该公司董事兼总经理。

上诉人***因与被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司江苏分公司（以下简称广西五建公司江苏分公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）、江苏洋河新城投资开发有限公司（以下简称新城投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初279民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求为：1.判令撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人工程款6732243.65元及利息；2.本案一审、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院对本案诉争工程价款总额认定错误。1.一审法院认定的31895351.32元的工程价款系被上诉人广西五建公司与发包人新城投资公司之间结算的价款，而并非是上诉人认可的工程价款。被上诉人与发包单位之间的审计报告对上诉人没有拘束力。因被上诉人与发包单位之间的审计报告仅针对被上诉人与发包单位之间签订的合同以及签证资料。2.上诉人在被上诉人与发包人审计结算时，未能按照上诉人提供的材料价格进行审计，上诉人仅对审计的工程量予以认可，对价款未予以认可，因此，该审计报告不能对上诉人具有拘束力。3.上诉人施工的材料价格有施工单位、发包单位、监理单位和价格审计单位四方签署的《价格确认单》，该价格确认单是经过市场询价认可的价格。上诉人与被上诉人在合同签订后达成新的材料价格确认单，并且经过发包单位、监理单位和审计单位同意，因此上诉人施工的材料价格应按照四方《价格确认单》进行结算，而被上诉人与发包单位进行审计结算时，并未按此价格结算，显然侵犯了上诉人的权益。依据《全国民事审判工作会议纪要》〔2015年〕“49、合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见不具有真实、客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”4.本案工程是国有资金投资建设，必须通过招投标程序，因此被上诉人与发包单位之间的工程款结算需要依法进行审计，审计的对象也仅仅是被上诉人与发包单位之间，而上诉人承建的是本案水电安装工程，是被上诉人转包的工程，并不是审计法审计的对象，因此审计报告仅仅是本案审理的证据而已，现上诉人有其他证据予以佐证该审计报告出现了错误，人民法院对此证据应予采信并作为定案依据。二、一审法院对本案工程款中17%的管理费和税金判决不当。1.一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《班组承包合同》无效，双方之间对17%管理费和税金的约定也属无效。2.一审判决在工程造价下浮5.7%的基础上又扣除17%费用，其中管理费13.59%，税金3.41%，被上诉人收取管理费无法律依据，一审法院将17%的管理费和税金进行扣减不当，请求二审法院予以调整。三、一审法院审理过程中，上诉人申请对部分争议工程款进行鉴定，但一审法院未予以准许，也未予以说明。

被上诉人广西五建公司、广西五建公司江苏分公司辩称，1.四方材料价格确认单形成于建设单位、施工单位、审计单位、监理单位四方，并不存在其他主体，当然不包括***，即使四方确认单具有约束力，也不能成为对***的承诺，上诉人无权要求被上诉人以该确认单作为结算依据，况且四方确认单也仅为四方对材料的市场调研，并没有直接说明可以作为结算依据，该确认单也并没有实际执行。2.***称存在漏算情形不属实。***施工部分均由其自行与建设单位委托的审计单位直接对接，整个结算过程是***全程参与，广西五建公司和广西五建公司江苏分公司并未参与，***对建设单位委托的审计机构是认可的，对审计过程也是知情的。***提出漏算明细，审计机构已经作出回复。3.审计单位所依据的结算材料和文件均符合合同约定，应当作为结算依据。4.根据***与方木水签订的合同，***应当承担审计总价的17%费用（管理费用、税金）。根据审计结果，***完成的工程量为31517663.35元，被上诉人已经为***承担税金，被上诉人已经不欠付***任何款项。5.上诉人应当向被上诉人支付合同约定的管理费和税金，该管理费实为分包单位应当向总包单位缴纳的费用，并不是非法收入。在施工过程中，上诉人作为分包单位必然受益于作为被上诉人总包单位所提供的道路、场地、临时设施以及水电等各方面的施工便利，这是***应当承担的施工成本，也符合工程施工的常规惯例。另外，税金也必然由上诉人支出，因此，上诉人的上诉请求不应得到支持，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令广西五建公司江苏分公司、广西五建公司支付***工程款6732243.65元及利息暂计999336.24元（以1104036.24元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年2月4日起计算至2020年4月4日，利息为208455.84元；以5628207.41元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年2月4日起算至2020年1月4日，利息为790880.4元，后续利息按此标准计算至实际给付之日），以上合计7731579.85元；2.诉讼费、鉴定费、保全费由广西五建公司江苏分公司、广西五建公司承担。

一审法院认定事实：1.2012年，广西五建公司与新城投资公司签订《新城名苑安置小区二期工程施工合同》，合同约定价款为暂定价，最终按实际工程量以审定价格为准，工程让利下浮率为5.7%。

2.2012年10月21日，***与广西五建公司项目部签订《班组承包合同》，约定广西五建公司将新城名苑二期工程多层34幢、高层24幢楼水电安装工程发包给***施工，合同价格表述为“本项目总合同总价为暂定价，最终以竣工验收后审计单位审计价格为准，工程让利下浮率为5.7%。工程计价方式采用国家2004清单计价规范、江苏省2004计价表执行，相关款项以建设方大合同条款执行。甲方向乙方收取审计终审总价17%的费用（含管理费、税金）”。

3.广西五建公司江苏分公司已向***支付工程款30789139.1元。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同为无效合同。本案中，***与广西五建公司签订的《班组承包合同》为无效合同。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。

关于***施工的工程价款总额系双方争议焦点之一。一审法院认为，***施工部分的工程价款为31895351.32元【31927511.41元-32160.09元（7号变电所）】。理由为：首先，一审法院根据《班组承包合同》约定的工程价款计算方式为按《新城名苑安置小区二期工程施工合同》执行，且广西五建公司有权依据审计价款计收管理费、税金等费用，***、广西五建公司之间的工程价款依据广西五建公司与发包单位新城投资公司之间的审计价款为依据。故广西五建公司与发包单位之间的审计报告对***应具有拘束力。其次，广西五建公司与发包单位新城投资公司对案涉工程进行审计的过程中，涉及到***施工部分系由***参与确认工程量，进一步能够证明广西五建公司与新城投资公司之间的审计报告对***具有拘束力。再次，因上述工程价款已按《新城名苑安置小区二期工程施工合同》约定的下浮5.7%计算，而***与广西五建公司之间的约定“本项目总合同总价为暂定价，最终以竣工验收后审计单位审计价格为准，工程让利下浮率为5.7%：工程计价方式采用国家2004清单计价规范、江苏省2004计价表执行，相关款项以建设方大合同条款执行。甲方向乙方收取审计终审总价17%的费用（含管理费、税金）”，载明的“工程让利下浮率为5.7%”系对总合同价款下浮率的说明，并非***与广西五建公司之间价款下浮的约定。最后，四方价格确认单系在***与广西五建公司签订分包合同之后形成，***在签订分包合同时并不具有该项约定，因此审计报告未按四方价格确认单载明的价款计算并不存在侵害***权益的行为。因案涉工程的出资涉及公有资金，审计单位计算价款系依据审计法依法审计，并不存在恶意损害***权益的行为。

关于***与广西五建公司约定的17%（管理费、税金），因广西五建公司收取管理费无法律依据，该部分费用系非法所得，在本案中暂不予处理。

综上，广西五建公司应给付***工程款为26473141.59元【31895351.32元×（1-17%）】，因广西五建公司已给付30789139.1元，故***主张广西五建公司给付工程款无事实及法律依据，应予驳回。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费65921元、保全费5000元，合计70921元，由***负担。

二审中，上诉人为证明其主张，向本院提供2014年6月16日四方价格确认单，旨在证明2014年6月16日广西五建公司与发包人、监理单位、审计单位就案涉工程水电中的桥架价格订立了四方价格确认单，该签证单中的签证价格被采用并作为结算报告的结算依据。签证单是合同的组成部分，被上诉人部分采用，部分不采用，损害了***的利益。

被上诉人质证意见为：一审中已提供，质证意见同一审质证意见一致。四方价格确认单不是大合同中关于价格的约定，该四方价格确认单不能作为本案造价的依据。

被上诉人广西五建公司为证明其已缴纳了全部税费，其中包含上诉人***应缴纳部分，缴纳税费的税率是5.29%，向本院提供其开具工程款发票的票据。

上诉人***质证意见为：对该证据的真实性无异议，对于被上诉人主张税率5.29%有异议，按照大合同约定，发包人计取的税金是3.41%，被上诉人缴纳的税费中含有企业所得税部分，该部分不能作为上诉人的税金部分。

本院认证意见为：对上诉人提供的四方确认单并不是上诉人与被上诉人签订的价格，上诉人与被上诉人约定价款以审计部门审定为准，该证据与本案不具有关联性。对被上诉人提供的工程款票据真实性予以确认，能够证明被上诉人开具工程款发票的事实。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。

本院另查明：***实际施工的新城名苑二期水电安装工程为多层34幢、高层18幢，以及2号车库和4、5、6号配电房。***施工的涉案工程经审计部门审定价格为31895351.32元。涉案工程于2015年2月4日经过竣工验收。

本案二审争议焦点为：1.涉案工程价款数额如何确定；2.涉案工程价款是否应当扣减17%（管理费和税金）费用；3.对部分争议的价款是否应当进行鉴定。

关于第1争议焦点。本院认为，当事人双方签订《班组承包合同》约定，本项目总合同总价为暂定价，最终以竣工验收后审计单位审计价格为准，工程让利下浮率为5.7%。工程计价方式采用国家2004清单计价规范、江苏省2004计价表执行，相关款项以建设方大合同条款执行。因此，根据***与广西五建公司的合同约定，广西五建公司与发包单位之间的审计报告对***具有拘束力，故***与广西五建公司之间的工程价款应以广西五建公司与发包单位新城投资公司之间的审计价款为准。四方价格确认单并非是上诉人与被上诉人之间的合同约定价格，也不是上诉人与发包方之间合同约定的价格，且***也未参与签订四方价格确认单，审计报告没有采用该价格并不违反当事人的合同约定。案涉工程进行审计过程中，涉及到***施工部分系由***参与确认工程量。因此，一审法院以审计价作为***与广西五建公司涉案工程价款并无不当。

关于第2争议焦点。本院认为，广西五建公司（甲方）与***（乙方）签订的合同约定：甲方向乙方收取审计终审总价17%的费用（含管理费、税金）。虽然双方当事人签订的合同因涉案工程违法分包而无效，但该涉案工程已经竣工验收合格，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。故上诉人***主张工程款不应扣减17%的费用的理由不能成立，本院不予支持。

关于第3争议焦点。本院认为，审计报告上涉及上诉人***施工的水电安装部分工程量是按照***自己提供的工程量进行计算的，而对涉案工程价款进行审计是双方合同所约定的决算方式。现上诉人***主张审计报告漏算工程量以及材料价格未按照四方价格确认单计算，并要求对涉案工程造价进行鉴定理由不能成立，本院对此不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58926元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙芳远

审判员　　庄业富

审判员　　段　娜

二〇二一年八月十七日

书记员　　冯　邻