***、普洱宏伟园艺有限公司合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云08民终448号

上诉人（原审被告）：***，男，1985年8月29日出生，彝族，住云南省景东彝族自治县。

被上诉人（原审原告）：普洱宏伟园艺有限公司，住所地云南省景东彝族自治县新城区。

法定代表人：戴承荣，系公司董事长。

委托诉讼代理人：杨桥富，云南新南疆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人普洱宏伟园艺有限公司（以下简称宏伟园艺公司）合同纠纷一案，不服云南省景东彝族自治县（以下简称景东县）人民法院（2019）云0823民初1079号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年4月22日立案受理后，于2020年6月11日进行法庭调查，***，宏伟园艺公司法定代表人戴承荣及委托诉讼代理人杨桥富到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销景东县人民法院作出的（2019）云0823民初1079号民事判决；2.依法改判驳回宏伟园艺公司一审的诉讼请求；3.将宏伟园艺公司及实际负责人戴成富的黑恶势力强行解除合同行为移交司法机关；4.由宏伟园艺公司承担案件一审、二审受理费。事实与理由：一、一审人民法院认定事实不清，适用法律不当；作出的判决完全错误。***从未存在解除合同及违约行为，不应当承担违约责任。二、合同约定养护期限未满，***一直按双方签订合同履行，不存在不履行合同的违约情节，不应当承担违约责任。宏伟园艺公司强行补种苗木时均未满约定的养护期。宏伟园艺公司应支付合同进度款366773.24元，实际只支付249750元，尚欠163939.24元。三、合同养护期限未满，宏伟园艺公司强行补种苗木；存在严重不履行合同情节，宏伟园艺公司应当自行承担相应违约责任。宏伟园艺公司未支付工程进度款，***自行垫付大部分工程款，后筹款准备补种桔子苗，却被宏伟园艺公司抢种。未解除合同，双方约定养护截止期限未满，宏伟园艺公司不经过***允许自行强制到***管理种植的涉案基地补种柑橘苗。从未告知过***，***并不知情。宏伟园艺公司自行强制种植苗木，该费用应当由宏伟园艺公司自行承担，***不应承担任何费用。四、合同苗木养护期到2020年5月11日止才满；***也不存在放弃或者不作为情节。涉案工地补种桔子苗也是应当***补种，宏伟园艺公司不应以此为借口擅自补种并强制逼迫***解除合同。苗木养护期未满，***一直精心管理该桔子苗，但因为天气原因部分死亡。五、宏伟园艺公司违约强行补种的柑橘苗7200株，支出费用不超出10800元，宏伟园艺公司陈述补种苗木支出86235元，系夸大事实，不是正规票据不应由***承担。六、宏伟园艺公司补种苗木系重复使用***完成的引水工程、道路设施。土地改良、苗木种植坑，宏伟园艺公司应该支付工程款。

宏伟园艺公司辩称：宏伟园艺公司未拖欠***进度款，相反还多支付款项。根据一审庭审查明事实***存在不作为行为，未精心履行合同。一审庭审中，***主张补种柑橘苗来源多次说法不一存在矛盾。根据《文井镇开南村2016年村级“四位一体”建设试点项目扶持村集体经济发展（果园）建设施工合同》及《果园种植建设承包合同》约定，***应在2018年7月14日前将所有苗木栽种完，养护期为2018年7月15日至2020年7月14日。2019年5月5日宏伟园艺公司员工与***再次去查看的时候，***栽种的80亩桔子苗己全部死亡，***明确表示不再继续履行合同，经宏伟园艺公司要求，***于当日向宏伟园艺公司出具累计收到宏伟园艺公司支付其预付款249750元的《收条》。虽然***明确表示不愿履行合同，但宏伟园艺公司仍然多次要求***尽快补栽死亡桔子苗，直至2019年7月中旬***仍不去栽，且2019年5月5日后***没有再去果园，到2019年7月下旬宏伟园艺公司才去补栽死亡桔子苗和芒果苗。至于宏伟园艺补栽死亡桔子苗和芒果苗支出费用，宏伟园艺公司在一审中提供相关书证及申请相关证人到庭作证。

宏伟园艺公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2018年5月12日签订的《果园种植建设承包合同》，并依法判令***赔偿宏伟园艺公司损失即宏伟园艺公司因履行合同累计预付***款项249750元；2.判令***向宏伟园艺公司支付违约金25500元；3.本案案件受理费由***承担。

一审法院认定事实：2018年5月10日，宏伟园艺公司与景东县文井镇人民政府签订了《文井镇开南村2016年村级“四位一体”建设试点项目扶持村集体经济发展（果园）建设施工合同》，约定由宏伟园艺公司承揽文井镇开南村2016年村级“四位一体”建设试点项目扶持村集体经济发展（果园）建设项目。同年5月12日，宏伟园艺公司与***签订了一份《果园种植建设承包合同》，将前述宏伟园艺公司所承建的项目整体转包给***。宏伟园艺公司与***在《果园种植建设承包合同》中约定：***必须按合同要求组织施工（苗木种植工程），包括起苗、包装、运输、挖坑、换土、采购杂肥、栽种，绿化土方平整及换、填土，渣土外运、清场，直至养护期间浇水、治虫、除草、施肥、更换死亡苗木等包种、包活、包养护等全部内容；***负责工程养护24个月，苗木成活率达到95%；***不按合同约定完成各项工作时，应承担由此造成的直接经济损失；栽种完成后，***自检并通知宏伟园艺公司一起验收，验收合格，宏伟园艺公司在验收笔录上签字。养护期满，宏伟园艺公司再次验收，苗木成活率达到95%即为合格，若达不到要求，***负责补种或者按苗木单价扣款；本合同签订后，按照施工进度付款，工程养护期满后付清全部余款；双方不能按照本协议的内容履行各自义务，致使合同无法履行的行为，应承担相应的违约金，包括支付5%违约金，赔偿因违约给对方造成直接经济损失并应继续履行合同，除非双方协议终止合同等内容。合同签订后，双方依约履行合同。2018年9月16日，双方共同作出了《文井镇开南村2016年村级“四位一体”建设试点项目扶持集体经济（果园）建设施工合同完工结算表》，载明***已完成了双方约定的DN40管安装，桔子苗种植，桔子园土地改良、晚熟芒果种植等内容，***已种植的桔子苗为19686株，晚熟芒果苗2550株。2019年1月17日，该项目通过了初步验收，在初验的建筑工程结算表中，再次确认***已完成桔子苗种植19686株，晚熟芒果苗2550株。至2019年5月5日，宏伟园艺公司共向***支付工程款249750元。后因该项目中***所种植的桔子苗大面积死亡，宏伟园艺公司与***协商解决未果后，宏伟园艺公司另行雇请王大忠、黄兴荣进行了补种，共支出补种费用86235元。另查明，双方所签订的《果园种植建设承包合同》包含果园的引水工程、桔子园土地改良，已由***实施完成。***所种植的晚熟芒果生苗（未嫁接苗）基本成活，但尚未嫁接。

一审法院认为，双方签订的《果园种植建设承包合同》，主要内容为苗木栽种和管理，而不是工程建设，合同性质应认定为承揽合同。该合同系双方当事人在平等、自愿的前提下签订，是双方真实意思表示，无违反法律法规禁止性规定的情形，应为有效，各方当事人均应全面履行合同约定的义务。双方在《果园种植建设承包合同》中约定由***所承揽的桔子苗和芒果苗的种植和嫁接，***已基本完成种植的工作，但双方在合同中还约定，果园项目中的苗木成活率需达到95%方为合格，若达不到要求，***负责补种或者按苗木单价扣款。2019年1月17日，果园项目进行初验收，认定***种植的桔子苗为19686株。在此之后，果苗进入养护期，期限为24个月，合同约定了养护管理义务由***承担，出现果苗死亡，由***补种。宏伟园艺公司提交的证据能够证明在果园项目通过初验进入养护期后，果园中桔子苗出现了大面积死亡，2019年7月至8月间，宏伟园艺公司另行雇佣他人在果园中补种柑橘苗15000余株，芒果苗400余株的事实，一审法院予以确认。而根据***自己的陈述，其管护果园的方式为一个月到果园一两次，其他时间没有安排人员对果园进行管护，可见***在本案中并未尽心履行合同约定的义务，做好果园的管护工作，其疏于对果园的管护，应为本案桔子苗大面积死亡的主要原因，且在桔子苗死亡之后，***也没有履行合同义务，进行补种。***的前述违约行为，致使合同目的已难于实现，故一审法院对宏伟园艺公司要求解除与***签订的《果园种植建设承包合同》的诉讼请求予以支持，对***要求继续履行合同的要求不予支持。对于宏伟园艺公司主张的249750元的损失，为双方签订合同至今宏伟园艺公司已支付***的合同价款，而根据合同的约定内容，合同价款不是一次性支付，而是由宏伟园艺公司按照***施工进度支付，故该款应为宏伟园艺公司按照***完成工作量进行支付。据一审法院审理查明的事实，***已完成的工作量，除了桔子苗的种植之外，还包括芒果苗的种植，桔子园土地改良、引水工程等，且宏伟园艺公司除认为***拒绝履行合同约定的桔子苗的补种之外，对***已完成了桔子园土地改良、引水工程、晚熟芒果生苗的种植等工作量的事实未予否认，***完成这些工作所领取的款项，不应计入宏伟园艺公司在本案中的损失，故宏伟园艺公司在本案中的损失，应以其雇佣他人补种桔子苗而支出的86235元确定。宏伟园艺公司主张的违约金，符合双方约定和法律规定，一审法院予以支持。***提出其已在果园项目中补种了桔子苗，但对此并未提交证据证明，一审法院不予认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决一、宏伟园艺公司与***2018年5月12日签订的《果园种植建设承包合同》解除；二、由***赔偿宏伟园艺公司损失86235元，支付违约金25500元，合计111735元，于本判决生效十日内支付；三、驳回宏伟园艺公司的其他诉讼请求。案件受理费5420元，减半收取后计2710元，由***负担1084元，宏伟园艺公司负担1625元。

二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，***提交的证据四发票、收款收据、支付记录，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：

证据一、2016年9月9日《开南村组干部、村民代表会议纪要》、2016年12月22日《开南村总支委、村委、监督委、组干部、村民代表会议纪要》，欲证明***所履行部分的单价；证据二、三共12张照片，欲证明项目验收时苗木全部成活***精心养护；

经质证，宏伟园艺公司对证据一的真实性不予认可，关联性不予认可，***合同签订的主体是与文井镇政府签订的，且该单价是宏伟园艺公司与镇政府之间的结算价。证据二、三照片的真实性予以认可，但是证明目的不予认可，不能证明***是在精心养护苗木。

本院认为，本案果园种植存在转包关系，证据一为开南村村民代表对果园投资形成的会议纪要，但并不能证明该会议即是讨论***和宏伟园艺公司之间的合同履行事项，对关联性，本院不予采信。证据二、三照片为果园静止状态下的局部情况，不能证明待证事实，对证明目的不予采信。

经二审审理，查明的案件事实与一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，本案***与宏伟园艺公司签订《果园种植建设承包合同》，***已履行引水工程、桔子苗种植、桔子园土地改良、晚熟芒果种植等合同义务，桔子苗大面积死亡后宏伟园艺公司进行补种的事实均无异议。本院对此予以确认。本案争议的焦点为合同履行过程中***是否存在违约行为，补种果苗产生的损失应由谁承担。***主张虽果苗死亡，但是合同约定果园养护期为24个月，养护期满时的果苗成活率不符合合同约定才能认定其违约，合同养护期间宏伟园艺公司未与之商议即强行补种果苗产生的损失应由宏伟园艺公司自行承担。对此，本院认为，根据《果园种植建设承包合同》约定内容及庭审情况可知果苗死亡的原因为***疏于管护，果苗养护义务由***承担。果园桔子苗大面积死亡，***应依合同约定及时进行补种，该义务为积极义务，并不需要合同相对方的通知和督促。但直至宏伟园艺公司进行补种时，***均未进行补种或为补种果苗作出准备。合同约定养护期满对苗木成活率进行验收应为承揽合同中定作人对工作成果的交付要求。且本案果园种植建设系宏伟园艺公司向景东县文井镇人民政府承包而来，合同明确约定果园种植期限及果园建设标准，果苗种植对季节有要求，亦需要一段养护期。本案中养护期内即出现果苗大面积死亡，***未及时进行补种的情形下，若不及时进行补种，损失势必会扩大，宏伟园艺公司自行种植系履行防止损失进一步扩大的减损义务。故***主张在养护期内不能认定其违约的上诉理由，本院不予采纳。综合上文及***自认2019年9月后未对果园进行管护，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，一审法院判决解除双方签订的《果园种植建设承包合同》并由***承担合同约定的违约金25500元，于法有据，本院予以确认。

关于补种果苗产生的损失是否应由***承担的问题。一审法院认定***基于其完成了桔子园土地改良、引水工程、晚熟芒果生苗的种植等工作领取的款项，不应计入宏伟园艺公司在本案中的损失，确认补种果苗作为宏伟园艺公司在本案中的损失与本案查明事实相符。***主张宏伟园艺公司补种果苗单价过高不真实，但是并未提交有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。宏伟园艺公司主张的费用支出除芒果苗补植费用2400元之外均有其他证据或证人证言予以印证，对费用的真实性，本院予以认可。但是根据二审庭审中宏伟园艺公司的自认，其一审诉请的补种果苗费用中支付周大燕（愿）运费7000元存在计算错误，金额应为700元，以及购买遮盖网、铁丝、薄膜8990元和7-9月管理费3500元属于管护过程中产生的费用。对上述计算错误的金额以及不属于补种果苗直接产生的费用，本院不予支持，故本院确认宏伟园艺公司补种果苗支出的费用为64045元（86235元-2400元-7300元-8990元-3500元）。

综上，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、维持云南省景东彝族自治县人民法院（2019）云0823民初1079号民事判决第一项“普洱宏伟园艺有限公司与***2018年5月12日签订的《果园种植建设承包合同》解除”；

二、撤销云南省景东彝族自治县人民法院（2019）云0823民初1079号民事判决第二、三项“由***赔偿普洱宏伟园艺有限公司损失86235元，支付违约金25500元，合计111735元，于本判决生效十日内支付；驳回普洱宏伟园艺有限公司的其他诉讼请求”；

三、由***于本判决生效之日起十日内支付普洱宏伟园艺有限公司损失64045元、违约金25500元，共计89545元；

四、驳回普洱宏伟园艺有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5420元，减半收取后计2710元，由***负担881.50元，普洱宏伟园艺有限公司负担1828.50元。二审案件受理费5420元，由***负担1763元，普洱宏伟园艺有限公司负担3657元。

审判长　张　坤

审判员　邱继娇

审判员　田　田

二〇二〇年七月二十日

书记员　刘奕君