济南市天桥区药山街道办事处黄岗社区居民委员会与某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁01民终2413号

上诉人（原审被告）：济南市天桥区药山街道办事处黄岗社区居民委员会，住所地济南市。

法定代表人：高源，居委会主任。

委托诉讼代理人：乔恒，山东众英律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1952年3月14日出生，汉族，住山东省桓台县。

委托诉讼代理人：由守刚，山东圣义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田孝红（***之女），女，1978年9月2日出生，汉族，住山东省桓台县。

被上诉人（原审被告）：山东润通建筑工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：刘国章，总经理。

委托诉讼代理人：袁吉祥，山东慧哲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜雷，山东慧哲律师事务所律师。

上诉人济南市天桥区药山街道办事处黄岗社区居民委员会（以下简称黄岗居委会）因与被上诉人***、山东润通建筑工程有限公司（以下简称润通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初3658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

黄岗居委会上诉请求：1.撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初3658号民事判决，发回重审或改判驳回***要求黄岗居委会支付工程款和利息的诉讼请求；2.上诉费用由***、润通公司承担。事实和理由：一、根据黄岗居委会与润通公司签订的《建设工程施工合同》，黄岗居委会不应当支付***工程变更增加款962208.77元。1.黄岗居委会已经按合同约定将工程款支付给润通公司，履行完毕付款义务，不应当再向***支付工程款。合同约定，黄岗居委会与润通公司就涉案工程采取固定价结算，黄岗居委会应当支付的工程款为4393575元。该工程款黄岗居委会已支付完毕，***、润通公司予以认可，黄岗居委会履行完毕该建设工程施工合同约定的款项和付款义务，不应再向***支付工程款；2.***不是本案实际施工人，无权要求黄岗居委会支付涉案工程款。2003年9月8日，***、润通公司签订《建安工程管理协议书》约定，***为项目部经理。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条及黄岗居委会与润通公司《建设工程施工合同》第二部分通用条款第1.5款，在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以，如果黄岗居委会承担付款责任，也仅在欠付工程价款范围内承担责任，拖欠工程款的利息不应当由黄岗居委会承担。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。一、黄岗居委会应当向***支付工程款962208.77元及相应利息。黄岗居委会与润通公司签订的《建设工程施工合同》中约定了涉案工程在涉及图纸会审，设计变更及签证时的收费标准，地材差价的结算方法。山东新联谊工程造价咨询有限公司接受黄岗居委会的委托，根据其提供的黄岗居委会12号住宅楼变更工程结算及相关资料，做出了《建设工程项目结算审核报告》。该报告经建设单位和施工单位共同确认，一审时黄岗居委会没有对报告结果提出异议。二、***作为实际施工人完全有权利要求黄岗居委会支付。润通公司与黄岗居委会签订合同后，即把原始合同交给***组织施工，黄岗居委会对此并不知情。润通公司将涉案工程转包给***后，又与***签订了名为管理协议实为转包合同的《建安工程管理协议书》，润通公司除按工程总造价的7％计取管理费，收取各种税费、塔吊租赁费外，所有责任全部由***承担。润通公司在只管收钱，不承担任何责任的条件下，将涉案工程全部转包给没有资质的***，该协议应为无效。润通公司在工商登记中没有设立项目部的记载，润通公司与***不存在劳动合同关系、聘任关系、雇佣关系或任何隶属关系。***带领的施工队伍完全是由***组织（大多是***同村村民），他们与润通公司不存在劳动关系、雇佣关系，工资报酬由***支付。***与黄岗居委会已形成了事实上的承发包关系，2014年***以实际施工人名义在黄岗居委会处结算5万元，其中3万元支付工程审计费。黄岗居委会委托工程审核的全过程都是在***的协助下进行的。而润通公司得到相关费用后，不再向黄岗居委会索要工程欠款，迟迟不对变更增加的工程进行审核。润通公司2012年因不按规定接受年检营业执照被吊销，无办公地点和经营场所，致使***长期找不到润通公司的负责人。***不得已协助黄岗居委会对变更增加的工程进行了审计。最高人民法院失信被执行人网站上润通公司有被执行信息8条，已被列入最高人民法院被执行人黑名单。润通公司资信情况严重恶化，缺乏支付能力。***只得以实际施工人的身份提起诉讼保护其合法权益。***依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定向法院起诉，有事实和法律依据。山东新联谊工程造价咨询有限公司所做出的建设工程项目结算审核报告和工程造价咨询核定总表认定的工程审定工程造价962208.77元的时间是2014年8月30日，自此时起，黄岗居委会就应支付上述工程款，但至今未支付，应当承担***资金占用损失。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条的规定，黄岗居委会与润通公司应当以962208.77元为基数，自2014年9月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同类贷款利率向***支付利息。

润通公司辩称，一审判决认定黄岗居委会欠付工程款及润通公司为黄岗居委会垫付的门窗款正确。***系润通公司项目部经理，就涉案工程润通公司与***是内部承包管理关系。***还欠付润通公司管理费及工程交工后的维修费用。黄岗居委会应当直接向润通公司支付欠付工程款及门窗款，请求法院改判驳回***诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令润通公司、黄岗居委会支付工程款1343878.90元；2.判令润通公司、黄岗居委会支付欠款利息108074.93元。

一审法院认定事实：对于***与田欣昌是否是同一人，虽然建设工程施工合同及管理协议书中记载的项目经理为“田欣昌”，但涉案工程结算时出具的工程造价咨询核定总表、黄岗12号楼门窗工程结算单上均由***本人签字；庭审中，刘国章述称其因黄岗居委会12号楼工程与本案***本人见面，***负责黄岗居委会12号楼工程，工程的建设和结算均是由***负责。综上所述，一审法院认为，建设工程施工合同及管理协议书中记载的项目经理“田欣昌”应系***的习惯写法，“田欣昌”与***实为一人。

2002年11月1日，黄岗居委会与润通公司签订建设工程施工合同一份，约定：1.黄岗居委会（发包人）将黄岗居委会12号住宅楼图纸内土建、安装工程（但门窗及内墙涂料不在承包范围内）承包给润通公司（承包人）施工，面积7641平方米，合同价款4393575元；2.开工日期2002年10月20日，竣工日期2003年9月1日；3.发包人派驻的工程师为闫志刚，职务为书记，负责工程质量监督、资料签字，项目经理为田欣昌；4.工程款支付方式及时间：施工队进场后拨付50万元，主体工程完成后拨付50万元。竣工前拨至合同价款的70%，余额待竣工结算后1年内付清；补充条款：本工程的图纸会审、涉及变更及签证应按丙级取费，地材差价按济南市定额站下发的同期造价信息及文件执行结算。黄岗居委会在发包人处盖章，承包人处由润通公司加盖公章并由其法定代表人刘国章签字。

2003年9月8日，***与润通公司签订《建安工程管理协议书》一份，载明：项目部田欣昌，承包工程项目黄岗村12号住宅楼，建筑面积7641平方米，开工日期2002.10.20，竣工日期2003.12.31，工程质量等级合格；项目部隶属公司直属管理，项目经理对工程质量、安全、经济效益实行责任承包，服从公司质量、安全、财务、劳动等方面的管理；项目部以公司名义承接的工程归公司所有，服从公司对项目部的安排；一切工程预拨款、进度款、结算款必须全部先汇入公司账号，公司可根据项目部的实际情况、工程进度由公司一次或分次付给项目部工程款；项目部加强经济核算，发生亏损由项目部承担；本工程按总造价的7%计取管理费，建筑机械设备租赁费分期从预拨款中扣出，待竣工结算完毕，一次结清。

上述建设工程施工合同及管理协议书签订后，***组织施工人员对黄岗居委会12号住宅楼工程进行了施工，并已施工完毕，已交付使用。

2014年8月12日，山东新联谊工程造价咨询有限公司出具《建设工程项目结算审核报告》，载明：山东新联谊工程造价咨询有限公司接受黄岗居委会委托，审核了黄岗居委会提供的济南市天桥区黄岗居委会12号住宅楼变更工程结算及相关材料，经过审核，上述报审工程审定工程结算造价为962208.77元，并经建设单位和施工单位共同确认。该审核报告附《工程造价咨询核对总表》记载，工程名称为“济南市天桥区黄岗居委会12号住宅楼变更工程”，审定工程造价962208.77元。该工程造价咨询核对总表上建设单位处加盖“济南市天桥区药山街道办事处黄岗社区居民委员会”公章，施工单位处加盖“山东润通建筑工程有限公司”公章并由***签字。

2014年9月15日，***与润通公司法定代表人刘国璋签订《黄岗十二号楼（现4号住宅楼）门窗工程结算单》，记载，“木门计206640.40元，塑钢窗计266035.55元，两项合计472675.95元。（以上两项工程的款项按合同规定由黄岗居委会支付，现实是山东润通建筑有限公司代替居委会支付的。应该返还山东润通建筑工程有限公司以上两项款项）。特此证明。”该结算单左下方证明人处由闫某刚、彭某华签名，右下方乙方山东润通建筑工程有限公司负责人处由刘国章、***签名。

庭审中，***及润通公司认可黄岗居委会已经支付建设工程合同约定的工程款4393575元，但未支付变更工程款及垫付的门窗工程款。

本案当事人争议的焦点：一是***与润通公司之间的法律关系。***主张其与润通公司之间系工程转包关系，润通公司将黄岗居委会12号住宅楼工程全部转包给***进行施工，***实际施工了涉案工程，是实际施工人，有权利向润通公司及发包人黄岗居委会主张工程款。润通公司则认为双方并非工程转包关系，而是公司内部工程分配施工关系，***是润通公司的项目部经理。黄岗居委会认为***与润通公司之间系内部管理关系，***不具有实际施工人的特征。

二是黄岗居委会是否欠付黄岗居委会12号住宅楼变更工程款项962208.77元，是否应支付门窗款472675.95元。***为此提交建设工程项目结算审核报告、工程造价咨询核对总表、工程结算证明及门窗工程结算单予以证明。润通公司对上述证据的真实性无异议，认为三方已明确约定木门和塑钢窗款项由黄岗居委会支付，而润通公司已经代黄岗居委会履行了支付门窗款的义务，所以润通公司不应承担付款责任。黄岗居委会对上述证据有异议，认为黄岗居委会曾更换过公章，工程造价咨询核对总表上加盖的公章不是黄岗居委会的公章；闫志刚和彭德华不是黄岗居委会的负责人，闫某刚仅对黄岗居委会12号楼在建设工程期间对建设工程的质量负责，没有工程结算的权利，如果支付工程款也应向润通公司履行义务；涉案工程没有进行决算，***主张工程款无依据。

一审法院认为，关于***与润通公司之间的关系，虽然***与润通公司签订的管理协议书中载明***系公司项目部经理，且约定了双方的权利义务，但经查，润通公司并未在工商机关登记成立项目部，管理协议书中记载的“项目部”并未合法存在。既然项目部不存在，润通公司所述***系润通公司项目部经理的主张亦没有依据。并且，***与润通公司之间既不存在劳动合同关系，也不存在聘用合同关系，故润通公司主张其与***之间系公司内部管理与被管理关系，无法律依据。黄岗居委会将涉案工程发包给润通公司后，润通公司将全部工程交与***进行施工。综上所述，***与润通公司签订的《建安工程管理协议书》，名为管理协议，实为工程转包协议。***作为实际施工人，实际施工了涉案工程，具备本案诉讼主体资格。

***作为自然人，无施工建设工程的相应资质，故润通公司与***签订的管理协议书无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***主张黄岗居委会12号住宅楼工程变更增加工程款962208.77元，对此提交了建设工程项目结算审核报告及工程造价咨询核定总表，在工程造价咨询核定总表中分别加盖了黄岗居委会、润通公司及造价咨询单位的公章。黄岗居委会虽然对工程造价咨询核定总表中加盖的“济南市天桥区药山街道办事处黄岗社区居民委员会”公章提出异议，但未提交反驳证据，该证据在形式上不存在疑点，黄岗居委会又未提交司法鉴定申请，故一审法院对该证据的真实性予以认定。建设工程项目结算审核报告中明确记载“山东新联谊工程造价咨询有限公司接受黄岗居委会委托，审核了黄岗居委会提供的济南市天桥区黄岗居委会12号住宅楼变更工程结算及相关材料，经过审核，上述报审工程审定工程结算造价为962208.77元，并经建设单位和施工单位共同确认”，庭审中，润通公司、黄岗居委会均认可黄岗居委会12号住宅楼工程变更增加工程款962208.77未付，故***要求润通公司支付工程款962208.77元，于法有据，予以支持。黄岗居委会作为发包人，未向建设单位支付工程款，***作为涉案建设工程的实际施工人要求其支付该工程款，符合法律规定，予以支持。***要求支付欠款利息，系资金占用损失，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案建设工程已经交付，并于2014年8月30日对工程价款进行确认，故润通公司、黄岗居委会应自2014年9月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付***利息。***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以实际施工人提起诉讼要求黄岗居委会支付工程款，而双方签订的建设工程合同明确约定涉案工程不包括门窗在内。且门窗工程结算单载明“以上两项工程的款项按合同规定由黄岗居委会支付，现实是山东润通建筑有限公司代替居委会支付的，应该返还山东润通建筑工程有限公司”，现***要求黄岗居委会支付垫付的门窗款，与本案不是同一法律关系，故在本案中一审法院不予处理。判决：一、山东润通建筑工程有限公司、济南市天桥区药山街道办事处黄岗社区居民委员会支付***工程款962208.77元，于判决生效之日起10日内付清。二、山东润通建筑工程有限公司、济南市天桥区药山街道办事处黄岗社区居民委员会支付***利息，以962208.77元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年9月1日起至判决生效之日止。与上述款项一并付清。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费17870元，由***负担5075元，山东润通建筑工程有限公司、济南市天桥区药山街道办事处黄岗社区居民委员会负担12795元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，黄岗居委会与润通公司签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，该施工合同约定：面积7641m?，固定575元/m?，价款4393575元，补充条款47.1约定本工程的图纸会审、设计变更及签证，应按丙级取费，地材差价的按济南市定额站下发的同期造价信息及文件执行结算。涉案工程施工完成后，山东新联谊工程造价咨询有限公司接受黄岗居委会委托对12号住宅楼变更工程结算部分进行审核，审定工程结算造价为962208.77元。现黄岗居委会上诉称已向润通公司支付工程款4393575元，其已履行完毕该建设施工合同约定的款项和付款义务理由不能成立。润通公司承揽涉案工程后，与***签订建安工程管理协议书，润通公司按总造价7％计取管理费，承建黄岗居委会12号住宅楼的义务转由***施工完成。***承建了黄岗居委会12号住宅楼的全部工程建设，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人的条件，一审认定该协议书名为管理协议，实为工程转包协议并无不当。黄岗居委会作为涉案工程的发包人应在欠付润通公司工程价款962208.77元范围内对***承担责任。一审判决认定事实清楚，判决结果欠当。

综上所述，黄岗居委会的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初3658号民事判决第三条及诉讼费的负担;

二、撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初3658号民事判决第一、二条;

三、被上诉人山东润通建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人***工程款962208.77元;

四、被上诉人山东润通建筑工程有限公司支付***利息，以962208.77元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年9月1日起至判决生效之日止。与上述款项一并付清;

五、上诉人济南市天桥区药山街道办事处黄岗社区居民委员会在欠付被上诉人山东润通建筑工程有限公司962208.77元工程款范围内对被上诉人***承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费17870元，由上诉人济南市天桥区药山街道办事处黄岗社区居民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘晓菲

审判员　　高希亮

审判员　　贺强谟

二〇一七年四月十四日

书记员　　孙　娜