山东黄山建筑工程有限公司、山东赛石地产集团有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁13民终3353号

上诉人（原审原告）：山东黄山建筑工程有限公司，住所地：山东省沂水县黄山铺镇驻地。

法定代表人：张录连，董事长。

委托诉讼代理人：明亮，山东保亿律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东赛石地产集团有限公司，住所地：山东省沂水县龙家圈镇驻地。

法定代表人：郭柏峰，董事长。

委托诉讼代理人：高金升，山东华正义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**，山东弘蒙律师事务所律师。

上诉人山东黄山建筑工程有限公司（以下简称黄山建筑公司）因与上诉人山东赛石地产集团有限公司（以下简称赛石地产有限公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2020）鲁1323民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

黄山建筑公司上诉请求：1.二审法院依法撤销一审判决，并改判被上诉人的一审诉讼请求或依法将案件发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院应对我方“支付分项施工配合费”的主张，进行审理审查处理，或者告知另案起诉，一审判决却直接驳回了上诉人的这一请求，明显损害了上诉人的合法诉讼权利。二、上诉人所主张的欠款利息及违约金，有明确的合同依据和计算说明，一审判决以审计结果出具时间为起点计算欠款利息，对于违约金也没有审查处理，明显判决错误不当。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，判决结果明显损害了上诉人的合法权益，应该予以撤销并纠正。

赛石地产有限公司答辩称，一、赛石地产有限公司不存在违约行为和迟延付款的行为，不应当支付违约金和利息。二、摘项部分在没有完成审计和尚存在较多问题，各方正在沟通的情况下，乙方无权主张施工配合费，施工费的缴纳应该是摘项的实际施工方。黄山建筑公司实际上并履行义务，不应当享受配合费。综上，黄山建筑公司所诉，无任何事实和法律依据，应当予以驳回。

赛石地产有限公司上诉请求：1.二审法院查明事实，依法撤销沂水县人民法院做出的（2020）鲁1323民初2632号民事判决书，改判或将本案发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定适用3%的税率不符合事实和法律规定。1.根据山东省住房和城乡建设厅鲁建办字（2016）20号文及相关文件的明确规定，在开工日期在2016年5月1日后的建设施工项目，应当按照营改增后的计价依据执行，即应当执行11%的税率。该项目招标文件及合同均未对税率做出适用3%的约定，一审法院在有明确法律规定适用11%税率的情况下，毫无依据和原因的对税率进行鉴定，并认定为3%税率，显然违反法律规定。2.一审法院做出采纳鲁万建工字（2020）第591号工程造价鉴定报告中关于适用3%税率的认定属认定事实错误，适用法律错误。3.一审法院对税率为3%认定明显缺乏证据支持和违背事实。二、一审判决上诉人支付自万兴德公司出具报告之日起到付清款日止的利息，无事实和法律依据。上诉人并没有违约行为，不应当支付利息。上诉人并不认可万兴德公司出具的鉴定报告，不应以万兴德报告的出具时间，作为利息的计算时间。

黄山建筑有限公司答辩称，赛石地产有限公司关于3%税率上诉问题不成立。鉴定报告所涉及的税率问题，一审法院认定合情合理合法。利息问题同我方上诉意见。

黄山建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款人民币3,728,908.13元及利息；2.支付分项配合费109,008.20元；3.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年9月19日，原、被告签订《建筑工程施工合同》一份，约定由原告公司为被告公司承建水岸花墅二期第二标段项目，工程内容为1-6号别墅及7号、8号多层，建筑面积约12000平米。合同价格形式为：本工程结算工程造价=（人工费+材料费+机械费）×（1+综合费率）+措施包干费。在合同履行过程中，赛石地产有限公司已支付工程价款13,730,000元。实际竣工日期为2018年1月1日，并经验收合格后交付。双方在合同12.4.1约定，“审计完成扣保修金5%付清工程款”。在招标文件中，黄山建筑公司以综合费率11.91%中标，2016年5月1日国家实行“营改增”政策，税率发生变化，赛石地产有限公司认为11.91%综合费率中包含税率为11%、而黄山建筑公司则认为综合费率11.91%中包含税率为3%，因原、被告双方对适用税率及屋面按瓦等工程价款存在争议，且对初审审计机构出具的审计报告未形成一致意见，工程价款不能最终确定，故，赛石地产有限公司一直未支付工程尾款，黄山建筑公司进而提起诉讼。另根据鉴定机构出具的鲁万建工字（2020）第591号工程造价鉴定报告书的说明，工程总价款确定为15,987,190.73元，扣除拨付工程款后即为工程尾款。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求支付价款或者报酬。该案总工程尾款业经确定2,257,190.73元（15,987,190.73元-13,730,000元），赛石地产有限公司应该履行偿还欠款义务。关于利息，被告公司未偿付尾款的原因在于双方工程价款未最终审计完成，故被告公司给付利息的时间应按合同约定的“审计完成之日”起计算，违约利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算较为合理。对原告公司庭后提交的工程款及利息、违约金的计算说明不予采纳，因该案原告的诉求为未支付的工程款及利息，但该说明涉及了已支付的工程款项的违约利息分段计算问题，在原告未主张变更诉讼请求的情形下，属另一法律关系。综上，对原告诉求被告偿还工程尾款的诉讼请求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条之规定，判决：一、被告山东赛石地产集团有限公司向原告山东黄山建筑工程有限公司偿还工程欠款2,257,190.73元。并自2020年10月17日（审计报告出具时间为10月16日）起至付清款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付相关利息。上述款项于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回原告山东黄山建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,504元、财产保全费5000元由被告山东赛石地产集团有限公司负担60%即25,502元，原告山东黄山建筑工程有限公司负担40%即17,002元；鉴定费183,900元由被告山东赛石地产集团有限公司负担60%即110,340元，由原告山东黄山建筑工程有限公司各自负担40%即73,560元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人黄山建筑公司提交三方签字的关于进行补税差进行审计的意见、配合费计算的过程及依据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一系复印件，不予认定，证据二的真实性予以确认。

一审查明的事实，本院二审予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案的争议焦点问题为：1.上诉人黄山建筑公司主张的分项施工配合费在本案中是否应予支持；2.上诉人黄山建筑公司主张的利息及违约金在本案中是否应予支持；3.一审认定的税率是否正确；4.一审认定的利息起算点是否正确。对于焦点一，双方合同约定乙方收取施工配合费按摘除分包项目造价计取，本案中，黄山建筑公司提供的证据无赛石地产有限公司的签章，赛石地产有限公司不认可黄山建筑公司的证据，赛石地产有限公司称分包项目造价尚在审计中，黄山建筑公司未能提供充分证据证明分包项目造价，黄山建筑公司在二审中亦同意在发包方分包项目造价确认后另行主张施工配合费，故关于施工配合费问题本案不予审理，黄山建筑公司可另行主张。关于焦点二，黄山建筑公司的起诉请求为未支付工程款及利息，一审对此作出判决，并无不当，黄山建筑公司主张的已支付工程款的违约利息，一审认定在未变更诉讼请求的情形下，属于另一法律关系，认定正确。关于焦点三税率问题，该工程在税务机关及其他主管部门备案采取了一般计税的结算方式，并在以后的拨付工程款时，开具了11%的增值税发票，一审根据案件材料及评估报告认定涉案税金为11%，认定事实正确。关于焦点四利息起算点的问题，双方在合同中约定付款节点，约定审计完成扣保修金付清工程款，一审判决自审计完成之日计算利息，并无不当。综上所述，两上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法不予支持。

综上所述，山东黄山建筑工程有限公司、山东赛石地产集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37504元，由上诉人山东黄山建筑工程有限公司、山东赛石地产集团有限公司各负担18752元。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二一年五月十四日

书记员　　徐丽芹