江苏昌盛建设集团有限公司、呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申1972号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江苏昌盛建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市东**雪岸社区七组红旗路8号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏厚高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏厚高律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区海拉尔大街海峰嘉苑综合1号楼1号门市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，内蒙古博园律师事务所律师。 再审申请人江苏昌盛建设集团有限公司（以下简称昌盛公司）因与被申请人呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司（以下简称海峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2019）内民终304号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 昌盛公司申请再审称，（一）《建设工程施工合同补充协议》系无效协议，二审法院认定为有效，适用法律错误。一是《建设工程施工合同补充协议》签订于2013年7月10日，早于涉案工程《中标通知书》签发时间2013年8月26日。涉案工程系于2013年开发建设的商品住宅项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条和国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（该规定于2018年3月8日废止）规定的“关系社会公共利益、公众安全的项目”，必须进行招投标。按照2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条第三项规定，《建设工程施工合同补充协议》因未招标而签订属于无效协议。即使按照2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条第三项规定，亦属无效协议。二是（2017）最高法民申4636号民事裁定书已确认Tbld2013-01补《建设工程施工合同补充协议》（以下简称01补充协议）为无效合同。01补充协议系涉案工程的另一施工单位安徽省宿州市建筑安装工程总公司（2018年变更为安徽宿州亿利丰建设工程有限公司，以下简称亿利丰公司）与涉案工程的同一发包人海峰公司在同一天签订的。亿利丰公司承包施工涉案项目的5-10号楼，昌盛公司承包施工涉案项目的1-4号楼。01补充协议与涉案《建设工程施工合同补充协议》均由同一发包人海峰公司提供，版本、内容均一致。（二）昌盛公司与海峰公司于2013年8月28日签订的《建设工程施工合同》，应作为涉案工程款结算的依据。《建设工程施工合同》签订于《中标通知书》签发之后，已在招投标管理部门备案。《建设工程施工合同》与《建设工程施工合同补充协议》关于建设工期、工程范围等方面的约定均不相同，属于“实质性内容不一致”。（三）《工程价款组成及支付情况明细表》可以证实涉案工程价款为：合同内22519839.60元（17457.24×1290）+合同外（增加）4452571元=26972410.60元。（四）一、二审法院认定事实错误。一是昌盛公司认可已经收到工程款13267971.93元，该款项包括涉案工程场地硬化、平整工程款92万元。在一审法院已经将该92万元计入海峰公司已付工程款13267971.93元之中后，二审法院又再次扣减该款，存在同一笔款项两次计入已付款问题。二是海峰公司对昌盛公司实际施工完成涉案工程地下室并无异议，其不仅接受了地下室，而且事实上进行了出售。昌盛公司实际施工完成的涉案地下室工程量600494元应计入应得工程款。三是一、二审法院将海峰公司根据涉案***都小区工程总面积25336.8平方米代缴的1101100元社保费，全部视为向昌盛公司已付款，属于事实认定错误。四是一、二审法院认定海峰公司在涉案工程中已支付给昌盛公司的工程总价款金额为14621391.93元存在错误，应为14418661.71元（昌盛公司认可双方无争议金额13267971.93元+道路押金1万元+入户防盗门及单元门142320元+海峰公司代缴的社保费1101100元中昌盛公司认可的998369.78元=14418661.71元）。五是涉案工程于2014年10月30日竣工验收，已经出售并交付业主使用，既不存在海峰公司主张的返工重作损失，又已超过了质量保修期2年，涉案质量保证金应予返还。六是海峰公司主张的4321855元的损失未实际发生。七是一、二审法院认定昌盛公司存在违约事实并判令其依据《建设工程施工合同补充协议》的约定承担违约金，缺乏事实和法律依据。（五）海峰公司应当承担逾期支付工程款的利息。综上，昌盛公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。 海峰公司提交意见称，（一）《建设工程施工合同补充协议》合法有效。首先，虽然《建设工程施工合同补充协议》签订时尚未履行招投标手续，但并不因此影响合同效力。虽然招投标程序发生在《建设工程施工合同补充协议》签订之后，但涉案工程不是未招标，亦不是中标无效，不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条的规定。其次，2018年6月1日经国务院批准国家发改委公布实施《必须招标的工程项目规定》。该规定已将“商品住宅楼工程项目”从原来的必须招标项目中剔除。该规定于双方一审诉讼中已经实施，本案可以予以适用。（二）昌盛公司有关“本案应当以备案的《建设工程施工合同》作为双方结算工程款的依据”的主张不能成立。《建设工程施工合同补充协议》为有效协议，该补充协议中约定“如果备案合同与补充协议发生矛盾，以补充协议约定内容为准”，故本案应当以《建设工程施工合同补充协议》为依据进行工程款结算。（三）昌盛公司主张原审判决认定事实错误不能成立。一是二审法院未重复扣减涉案工程场地硬化、平整工程款92万元。二是双方当事人在一、二审过程中均明确认可涉案地下室不在设计图纸范围之内，亦无证据证明双方对于地下室修建问题达成了补充协议或作出了设计变更的约定，更无证据证明海峰公司同意昌盛公司增建地下室，地下室的造价不应计入总工程款之内。三是海峰公司提供的证据足以证明涉案1101100元社保费系海峰公司代替昌盛公司缴纳，且昌盛公司认可该1101100元社保费的70%已由其实际取得。根据《建设工程施工合同补充协议》的约定，该1101100元社保费应当视为已付款。四是《建设工程施工合同补充协议》《建设工程施工合同》约定，质量保证金的返还时间及条件为“自工程通过竣工验收之日起二年，在无质量问题的情况下，无息返还”。由于涉案工程因昌盛公司未按设计图纸施工至今未能通过验收，且存在较多质量问题，故不应返还质量保证金。五是海峰公司提交的证据足以证明昌盛公司存在未按图纸施工及未完工的事实，给海峰公司造成损失，原审法院判令昌盛公司赔偿经济损失4321855元并无不当。（四）昌盛公司主张海峰公司应自2014年10月30日起按照LPR的标准向昌盛公司支付利息不能成立。涉案工程的竣工时间并非2014年10月30日。2019年8月20日之前的利息仍应按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率支付。综上，一、二审判决并无不当，请求依法驳回昌盛公司的再审申请。 本院经审查认为，本案的争议焦点为：《建设工程施工合同补充协议》《建设工程施工合同》的效力；海峰公司欠付工程款的数额及利息；昌盛公司应否支付违约金。 关于《建设工程施工合同补充协议》《建设工程施工合同》的效力问题。首先，关于《建设工程施工合同补充协议》的效力问题。海峰公司与昌盛公司签订《建设工程施工合同补充协议》时，涉案商品住宅项目属于必须招标的工程项目。2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》未将“商品住宅楼工程项目”作为必须招标的工程项目。对于不是必须进行招标的建设工程，但通过招标的方式进行发包，有关的招投标活动亦应符合公开、公平、**的原则。本案中，涉案商品住宅项目是通过招标的方式进行发包的，《建设工程施工合同补充协议》签订于《中标通知书》签发之前，有悖于招投标活动公开性、公平性、**性。其次，关于《建设工程施工合同》的效力问题。海峰公司与昌盛公司于2013年7月10日签订《建设工程施工合同补充协议》；涉案工程《中标通知书》于2013年8月26日签发；海峰公司与昌盛公司于2013年8月28日签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》实为海峰公司与昌盛公司串标的结果，《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》中的效力性规定而无效。二审法院认定《建设工程施工合同补充协议》《建设工程施工合同》合法有效确有不当，昌盛公司申请再审的部分理由成立。 关于海峰公司欠付工程款的数额及利息问题。二审法院确认海峰公司欠付工程款所依据的事实并未查清，主要体现在以下方面：首先，关于涉案工程款结算依据问题。在《建设工程施工合同补充协议》《建设工程施工合同》均属无效合同的情况下，原审法院需进一步***盛公司、海峰公司的真实意思，根据实际履行情况确定涉案工程款结算依据是《建设工程施工合同》还是《建设工程施工合同补充协议》。其次，在一审法院已将涉案工程场地硬化、平整工程款92万工程款计入昌盛公司认可的海峰公司已付工程款13267971元之中后，二审法院再次予以扣减，存在重复计算问题。再次，关于地下室工程量600494元应否计入昌盛公司应得工程款问题。海峰公司对昌盛公司实际施工完成涉案工程地下室的事实并无异议，只是主张工程面积应按照《建设工程施工合同补充协议》的约定认定，地下室不应计入工程总造价。现涉案工程已经由海峰公司实际控制，虽然双方当事人对于应否支付地下室工程款存在分歧，但在昌盛公司主张该款为应付工程款的情况下，原审法院对此不予审理而要求另诉解决，导致无法准确认定海峰公司欠付工程款金额及利息，故应在本案中查明事实后作出认定。最后，关于海峰公司欠付工程款利息的起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”昌盛公司主张涉案工程竣工日期为2014年10月30日，于2014年10月30日之后的两三天将涉案工程交付给海峰公司。海峰公司主张涉案工程中的1、2号楼于2015年7月交付，大约于2016年进入3、4号楼。在二审法院未查明涉案工程交付日期的情况下，迳行判令自昌盛公司向一审法院提起反诉之日起计算应付工程价款利息，依据并不充分。 关于昌盛公司应否支付违约金问题。鉴于《建设工程施工合同补充协议》《建设工程施工合同》均属无效合同，一、二审法院依据上述协议中约定的违约责任判令昌盛公司支付违约金依据不足。 综上，昌盛公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下： 一、指令内蒙古自治区高级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长　　谢　勇 审 判 员　　张　艳 审 判 员　　*** 二〇二一年八月十八日 法官助理　　危浪平 书 记 员　　***