金华鑫盛烟道科技有限公司、浙江君傲建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙07民终6445号

上诉人（原审原告）：金华鑫盛烟道科技有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区新狮街道车头社区上头塘路55号105室。

法定代表人：王佳，总经理。

委托诉讼代理人：周红文，男，1971年4月7日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区，系公司股东。

委托诉讼代理人：李萍，浙江振进律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江君傲建设有限公司，住所地：浙江省东阳市汉宁东路77号。

法定代表人：李巧巧，总经理。

委托诉讼代理人：马京芳，浙江震东律师事务所律师。

原审被告：张文彪，男，1965年9月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。

原审第三人：东阳市吴宁明兵预制厂，住所地：浙江省东阳市吴宁街道西岘小区大坑村，系个体工商户。

经营者：杜明春，男，1979年4月7日出生，汉族，户籍地云南省昭通市镇雄县，现住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：王晓凌，浙江国翔律师事务所律师。

上诉人金华鑫盛烟道科技有限公司（以下简称鑫盛公司）因与被上诉人浙江君傲建设有限公司（以下简称君傲公司）、原审被告张文彪及原审第三人东阳市吴宁明兵预制厂（以下简称明兵预制厂）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初6261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫盛公司的上诉请求：撤销原判，依法改判君傲公司支付鑫盛公司工程款10万元及逾期付款利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）。事实和理由：一审判决认定事实不清，采信证据错误，实体判决驳回鑫盛公司的诉讼请求错误。君傲公司承建了东阳市白云街道南环路西侧紫荆府（紫荆公馆二期）工程，张文彪系该工程的负责人。2017年8月20日，鑫盛公司作为供货方与君傲公司的负责人张文彪就上述工程的1#、2#楼1000m部分烟道工程签订的《施工安装合同》，对产品名称、商标、规格、单价、总价等进行了约定。该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力，但一审法院忽视了该合同。鑫盛公司一审中申请的两位证人仅仅是补强证据，一审以证人证言作为主要理由来认定双方不存在案涉工程烟道安装法律关系错误，证人证言应结合其他证据进行综合认定。君傲公司主张与鑫盛公司之间不存在业务往来，并认为案涉工程的1号楼烟道工程系由明兵预制厂施工完成，但其并没有提供相应的证据予以佐证，其提供的结算清单不足以作为反驳本案的证据。本案所涉的是1#、2#楼的部分烟道工程，而君傲公司提供的结算清单系1号楼烟道工程，即使君傲公司与明兵预制厂之间有烟道工程安装的法律关系，但也与本案没有任何关联性。上述工程并非只有1#、2#楼，而鑫盛公司完成的仅仅是1#、2#楼的部分烟道工程。因此，一审认定鑫盛公司与明兵预制厂之间就本案工程存在烟道安装分包合同的理由不符合客观事实，也与合同相对性相违背。综上，鑫盛公司系与君傲公司发生烟道分包合同关系，鑫盛公司已按约完成了供货义务，君傲公司应按照合同约定支付工程款。

君傲公司辩称：鑫盛公司的上诉事实与理由均不能成立，鑫盛公司与君傲公司之间没有任何法律关系。鑫盛公司所谓的《施工安装合同》是明兵预制厂受到鑫盛公司不正当要求下由张文彪签订，君傲公司对该份合同是在鑫盛公司起诉后才知道的，鑫盛公司从未向君傲公司主张过任何权利。鑫盛公司在诉讼过程中所提交的其他证据，只能证明其与君傲公司之间不存在施工安装合同法律关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

明兵预制厂辩称：同意君傲公司的答辩意见。与君傲公司形成安装分包合同关系的是明兵预制厂，而非鑫盛公司，且明兵预制厂也已经按照与鑫盛公司的事先约定付清了所有款项。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张文彪未作陈述。

鑫盛公司向一审法院起诉请求：判令君傲公司、张文彪共同支付鑫盛公司工程款10万元及逾期付款的利息（自起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际履行之日止）。

一审法院认定事实：君傲公司将其承建的涉案工程烟道安装工程分包给明兵预制厂施工。明兵预制厂为烟道安装所需向鑫盛公司购买相关烟道材料。鑫盛公司将烟道材料送到涉案工程工地后，由杜明春负责收取货物，并指示包括鑫盛公司派出的员工石某等人在内的人员进行安装，石某等人在东阳安装期间的住宿均由杜明春负责安排，相关费用也由杜明春支付。2017年8月20日，君傲公司下属的涉案工程项目的负责人张文彪曾与鑫盛公司签订一份《施工安装合同》，合同对烟道材料的规格、单价进行了约定，总价为10万元。鑫盛公司认为其与君傲公司之间成立烟道安装分包合同关系，君傲公司、张文彪与明兵预制厂均认为君傲公司系与明兵预制厂之间成立烟道安装分包合同关系。各方当事人一致确认本案的争议点为与君傲公司成立涉案工程烟道安装分包合同关系的当事人系鑫盛公司还是明兵预制厂。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鑫盛公司申请的两位证人证词不能证明鑫盛公司主张的其与君傲公司成立涉案工程烟道安装法律关系的事实，相反，根据两位证人证词能够认定涉案工程烟道安装过程受明兵预制厂的经营者杜明春指示进行，与君傲公司、明兵预制厂的主张能够相互印证，结合明兵预制厂支付鑫盛公司下属员工技术指导费，以及君傲公司与明兵预制厂之间进行烟道安装结算等事实，恰恰能够认定与君傲公司成立烟道安装分包合同关系的相对人系明兵预制厂，而非鑫盛公司。故仅凭鑫盛公司提供的《施工安装合同》尚不足以认定鑫盛公司与君傲公司之间成立涉案工程烟道安装分包合同关系。综上，鑫盛公司对君傲公司、张文彪的诉请，不符合本案事实及相关法律规定，原审法院不予支持。同时，因在本案审理过程中，原审法院追加明兵预制厂为第三人并向鑫盛公司释明后，鑫盛公司坚持不要求明兵预制厂承担支付责任，故鑫盛公司与明兵预制厂之间的纠纷应另行解决。需要说明的是，原审法院在立案时将案由立为建设工程施工合同纠纷不妥，应纠正为建设工程分包合同纠纷，但案由的变更不影响实际权利的行使。综上所述，鑫盛公司的诉请没有事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回鑫盛公司的诉讼请求。案件受理费1150元（已减半收取），由鑫盛公司承担。

二审中，各方当事人均未提供证据。

本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：本案的争议点为与君傲公司发生涉案工程烟道安装分包合同关系的当事人系鑫盛公司还是明兵预制厂。虽然鑫盛公司提供的《施工安装合同》载明的合同双方当事人为鑫盛公司和君傲公司承建的紫荆公馆二期项目部，但双方对该合同的实际履行情况存在争议，鑫盛公司对其主张的合同履行事实负有举证责任。从鑫盛公司一审申请的两位证人的证言来看，负责运送烟道的证人牛某陈述，刚开始是鑫盛公司的股东周红文叫其送货到紫荆公馆的，后来是明兵预制厂的经营者杜明春叫其送货，货运到工地后周红文叫其去找杜明春接收；负责烟道安装的证人石某陈述，是周红文叫其去紫荆公馆安装烟道的，到工地后是与杜明春联系，工地上的事情都是找杜明春，住宿也是杜春明负责的。可见，两位证人虽然都是鑫盛公司的股东周红文叫去运送和安装烟道的，但具体的工作安排都是受明兵预制厂的经营者杜明春的指示进行。这与君傲公司和明兵预制厂所述君傲公司将案涉紫荆公馆二期的烟道安装工程发包给明兵预制厂，而明兵预制厂就其中1#、2#楼的部分烟道向鑫盛公司采购的事实相印证，也与明兵预制厂向鑫盛公司的员工支付技术指导费及负责安装人员的住宿的事实相印证，并有明兵预制厂与君傲公司之间就案涉工程1#、2#、3#、4#、6#楼烟道安装工程的结算清单相佐证。而且，根据鑫盛公司及其申请的证人石某的陈述，其仅负责提供烟道和基础的安装，对施工图纸、烟道的封口、加固和补缝以及安装的辅助材料等均不负责。如鑫盛公司是直接与君傲公司发生烟道施工安装合同关系，其却仅负责提供烟道和基础安装，其余施工图纸、烟道的封口、加固及安装的辅助材料等都要由明兵预制厂负责，而明兵预制厂在不向鑫盛公司收取报酬的情况下帮助和配合鑫盛公司完成，这显然也不符合常理。综上，根据本案现有证据，鑫盛公司主张其与君傲公司之间成立烟道施工安装合同关系并已按约履行，依据不足，本院不予采信。明兵预制厂明确案涉烟道系其向鑫盛公司采购，但鑫盛公司在一审法院向其释明后，坚持在本案中不要求明兵预制厂承担付款责任，故一审法院驳回鑫盛公司的诉请，并无不当，鑫盛公司与明兵预制厂之间的纠纷可另行解决。综上，鑫盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人金华鑫盛烟道科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　晋

审 判 员　　金　莹

审 判 员　　胡　照

二〇一九年二月二十五日

代书记员　　刘晔婷