***、黑龙江宇峰建设集团有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黑01民终65号

上诉人（原审原告）：***，男，1987年6月28日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市香坊区。

委托诉讼代理人：程忠意，黑龙江万杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江宇峰建设集团有限公司，住所地哈尔滨市松北区学院路学院小区2栋1-2层5号。

法定代表人：梅宇峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：庞春生，黑龙江珍珑律师事务所律师。

原审被告：哈尔滨哈投城市热电有限公司，住所地哈尔滨市松北区创新二路277号3002室。

法定代表人：张滨生，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人黑龙江宇峰建设集团有限公司（以下简称宇峰公司）、原审被告哈尔滨哈投城市热电有限公司（以下简称哈投热电公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初3954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、宇峰公司没有设置明显标志和采取安全措施，依法应当承担民事责任。设置明显标志并采取安全措施的标准，一般认为是足以使任何人采取通常的注意而避免损失的发生。“没有设置明显标志和采取安全措施”一语，不能仅理解为没有作为，他还包括虽有作为但属消极作为的情况。即虽设置了标志，但标志不足以引起他人注意，和虽采取了一定的防护措施，但该措施不足以起到正常安全防护作用。本案中，宇峰公司虽然在事故发生地周围放置了反光锥，但深坑周围没有任何安全围挡措施，且本案的事故是发生在深夜，光线极为昏暗，反光锥在光线黑暗的深夜是无法起到警示作用的。在本案庭审过程中，宇峰公司出示了一组照片证据，证实其在施工地点放置了反光锥，然而主审法官在核实该证据时反复查看这组照片，都无法找到宇峰公司所称的反光锥，后经宇峰公司指认才得以辨识。此种警示设施不能能起到警示行人的作用，也不能阻止行人进入此施工地点。然而，一审判决却认定在事故发生地点己设有警示设施。二、一审法院自行推定***存在重大过错并判决承担主要责任属于逻辑推理错误，本案应由宇峰公司承担全部责任。本案系宇峰公司的供暖管线改造工程施工未设置明显的警示标志与未设置安全围挡防护措施引发的地面施工、地下设施损害责任纠纷。按照一审法院的判决逻辑，可以理解为“***在通过设有警示设施的施工工地时没有尽到注意义务导致摔伤，属于活该倒霉”。在宇峰公司未提交任何证据证明***存在过错的情况下，一审法院自行推定***作为完全民事行为能力人未尽到相应的安全注意义务缺乏依据，判决逻辑经不起推敲。三、一审法院举证责任适用错误。本案系特殊侵权，宇峰公司应当对其已经设置明显警示标志、设有安全围挡以及***存在过错的事实承担举证责任。诉讼过程中，***已对宇峰公司的施工行为、受害的事实以及二者的因果关系进行了举证。然宇峰公司并未对法律明确规定的应当由其举证的事实承担证明责任。地面施工致害责任的最主要的免责条件，是地面施工人已设置明显标志并采全安全措施，施工人确有证据证明已尽上述作为义务可免除其赔偿责任，而在本案中，被告并没有证据证明其已尽上述作为义务，其应承担不利后果。同时，宇峰公司举示的照片以及证人证言，均能够证实宇峰公司在事故深坑周围仅设置了反光锥，没有任何安全围挡设施，连最基本的安全保障措施都没有设置。四、一审法院的判决明显加重***的责任，减轻宇峰公司义务。本案中，作为施工人在施工过程中应当在施工现场及安全距离设置明显的警示标志及足以防止一般人发生危险的安全措施，或者安排专人进行值守，防止危险的发生，这是施工人应当承担的最基本的义务，不能将宇峰公司未尽的防止危险发生的义务肆意的转嫁给***。一审法院在判决时无视宇峰公司的责任，滥用自由心证加重***的责任，没有考虑本案事故发生时具体环境为深夜，光线黑暗，反光锥起不到任何作用，且工地深坑周围无任何安全围挡防护措施，在***发现危险时已不足以采取措施防止危害结果的发生。***在本次事故中没有过错，不应承担责任，本案应由宇峰公司承担全部责任。故请求依法查明事实，予以改判。

宇峰公司辩称，一审判决确定宇峰公司应承担责任的理由不明确，但宇峰公司尊重一审判决结果。1.***称宇峰公司没有设置明显标志和采取安全措施的理由不成立。***认可宇峰公司设置了反光锥，并且提供了照片等证据，但认为反光锥在光线黑暗的深夜无法起到警示作用的，这一观点违背常理。反光锥越在黑暗的环境作用越明显，反光锥在白天反而可能不容易被人看见。2.法院认定***存在重大过错正确。***事发时骑的系机动车，从事发时的照片看出***驾驶的车有排气管，属于机动车，但其没有驾驶执照，一审开庭的时候其称报警了，但没有报警记录和公安机关最终的处理结果，***也没有向法庭提出车的损害赔偿。***无证驾驶无牌照车辆，擅自闯入施工禁区造成自己伤害，具有重大过错。从严格意义上讲，***应承担自己的行为造成的全部损害后果，但宇峰公司尊重一审判决结果。***的上诉请求和理由没有任何事实依据和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

哈投热电公司未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令宇峰公司、哈投热电公司给付***住院伙食补助费2200元、营养费6000元、误工费24,906.6元、护理费18,438.56元、二次手术费10,000元、鉴定费3300元，共计64,845.16元。

一审法院认定事实：2018年9月5日，***驾驶电动车行驶至花园街××××交叉口处，掉入一施工沟中，受伤。受伤后，***到哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗1天，到哈尔滨市第五医院住院治疗22天。宇峰公司是案涉工程的承包方及施工单位，其支付了全部医疗费（***未主张）。哈投公司系案涉工程的发包方。***系从事食品商店的经营业主。在本案审理过程中，根据***的申请，经本院委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心组织鉴定，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人***右胫骨平台骨折被固定术后、内固定物在位，待被固定物取出术后再行复查评定伤残。2.支持伤后陆个月行医疗终结（含内固定物取出）。3.支持伤后护理期玖拾日（含内固定物取出），其中住院期间贰人护理，出院后壹人护理。4.支持伤后营养期陆拾日。5.支持二次手术取出内固定物费用，匡算约需人民币壹万元或按实际合理发生额度计算。

一审法院认为，***作为完全民事行为能力人，其在施工路段通行应有完全的注意义务，且事故发生地点已设有警示设施，故其对事故的发生存在重大过错，应承担主要责任。宇峰公司系案涉工程的施工单位，虽在施工现场设置警示设施，但未尽到完全的安全保障义务，是导致本次事故发生的原因之一，应负事故的次要责任。因此，宇峰公司应按30%的比例承担赔偿责任。哈投公司系案涉工程的发包人，但***未提供证据证明其对事故的发生及发包存在过错，故***要求哈投公司承担赔偿责任无事实及法律依据，不予支持。关于住院伙食补助费，***因此次事件共计住院治疗23天，按每天100元标准计算，住院伙食补助费金额为2300元（100元/天×23天），宇峰公司应承担690元（2300元×30%）。关于营养费，参照鉴定意见，按每天100元标准计算，宇峰公司应承担1800元（100元/天×60天×30%）。关于误工费，参照鉴定意见，按照2018年黑龙江省餐饮业50,404元标准计算，宇峰公司应承担7,560.6元（50,404元/年÷12个月×6个月×30%）。关于护理费，参照鉴定意见，按照2018年黑龙江省居民服务业60,090元标准计算，宇峰公司应承担5,580.96元（60,090元/年÷365天×23天×2人×30%+60,090元/年÷365天×67天×1人×30%）。关于继续治疗费，参照鉴定意见，宇峰公司应承担3000元（10,000元×30%）。关于鉴定费3300元，宇峰公司应按责任比例承担990元（3300元×30%）。判决：一、宇峰公司赔偿***住院伙食补助费690元；二、宇峰公司赔偿***营养费1800元；三、宇峰公司赔偿***误工费7,560.6元；四、宇峰公司赔偿***护理费5,580.96元；五、宇峰公司赔偿***继续治疗费3000元；六、宇峰公司赔偿***鉴定费990元。七、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1422元，由宇峰公司负担291元，***负担1131元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审法院认定的事实。

本院认为，关于***对自身所受损害是否应当承担相应责任的问题。根据一审***提供的事发现场照片，道路两旁设有路灯，能够看到宇峰公司设置的反光锥，该反光锥将道路拦截，能够起到提示作用。反光锥距离施工形成的沟有一定的距离，***应当知晓道路设置反光锥系提示不能通行，其应当在看到反光锥后慢行并查明路况后选择通行道路，***未能谨慎查看，而穿行施工区域，其主观上存在相当的过错，一审法院判决其承担主要责任并无不当。且宇峰公司已经垫付了***的全部医疗费，***在本案中未主张该费用，宇峰公司亦未对该医疗费主张按责任分担，故一审法院认定***自行承担70%责任，并酌情由宇峰公司对***本案主张的赔偿数额承担30%的责任并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1422元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张振宇

审判员　　刘　春

审判员　　王秀丽

（）

二〇二〇年四月二日

书记员　　张春天