某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终4087号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年8月13日出生，汉族，住山东省滕州市。 委托诉讼代理人：***，山东天清律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1973年7月16日出生，汉族，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：***，山东盛强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聊城天翼体育设施工程有限公司，住所地山东省聊城市东昌西路。 法定代表人：马建国，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东盛强律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人聊城天翼体育设施工程有限公司（以下简称天翼公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2021）鲁1502民初4523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人天翼公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2.判决***承担诉讼费、上诉费。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，举证责任分配不当，适用法律错误。一审中，上诉人提交了案外人山东新大宏建筑工程有限公司（以下简称新大宏公司）支付包含***在内的19名工人工资的银行转账凭证及新大宏公司证明，以此来证明上诉人作为新大宏公司的债权人，委托新大宏公司代付了涉案工程款。***已认可收取新大宏公司款项，其余收取工资的工人银行卡及身份证号码也是***提供。同时，***明确承认其与新大宏公司无任何关系，没有承揽新大宏公司的工程。自此，上诉人已经尽到了《民诉法》规定的证明已偿还欠款的举证义务。***在没有任何依据的前提下，认为该偿还行为与涉案争议欠款无关，一审判决也仅凭新大宏公司支付款项数额与上诉人主张的款项数额不一致（实际代付金额为88，950元，上诉人主张数额为70，000元，是因为其中18，950元代付给***及其所提供工资账户以外的其他人员）就认定该付款行为与涉案工程款无关联性。依据《民诉法》的举证原则，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，特别是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，结合本案，***应就上诉人已偿还的款项系涉案工程之外的其他工程款负担举证责任。而一审判决错误的将该举证责任转嫁给上诉人，并臆断新大宏公司代上诉人支付的款项与偿还本案涉案工程款无关。该认定明显与事实不符，也未正确的适用相关法律规定，毫无依据的让上诉人承担了本不属于己方的举证不能的不利责任。 ***辩称，上诉人的上诉理由与事实完全不符，案外人新大宏公司所支付的工程款与本案于集中学劳务工程款无关，我方与***间除于集中学工程外，还有9个工程，第三方代付工程款的时间是2019年7月份，于集中学工程尚处于停工怠工阶段，由于于集中心操场基础存在严重质量问题，草坪、塑胶、硅PU表面处理工程根本无法进行，该工程在2010年5月份之前都未竣工。***代理人多次向法庭做虚假**，混淆法庭，要求追究其作虚假**的责任。19名工人工资款是偿付包括**小学及其他小学以前的劳务款，19名工人工资款中有7万元进入我方账户，一审法院认定该项事实正确，应予维持。在一审中我方已提交证据。***发给我方的微信截图可以看出，其认可应当支付我方工程总价款625750元。事实上，***只支付了48万元，尚欠145750元未支付，其代理人**早已结清与事实不符，其代理人虚假**。 天翼公司对***的上诉没有异议。 ***上诉请求：1.依法改判一审判决第一项，将一审法院认定的58，736元变更为105，000元；2.依法改判一审判决第二项，天翼公司与***承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费用相应改变，由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审中，上诉人作为原告无能力调取涉案工程的返工翻修次数，但被上诉人当庭承认了原告对涉案工程有部分维修，被上诉人认可结算工程款为103，736元，加部分维修应支付145，000元。但一审法院查明认可被上诉人实际支付为45，000元，按照被上诉人认可的145，000元，工程尚欠10万元，但一审法院却以103，736元计算上诉人实际应得工程款，是对一审时被上诉人的承认且与上诉人有利的证据的否认。现上诉人请求二审法院按145，000元来确认是上诉人实际应得的工程款，责令被上诉人偿还，有法有据。另，一审法院认定5000元划线漆款是支付上诉人的劳务款完全是错误的，一审时上诉人已声明代购的划线漆5000元是原料款与上诉人劳务款无关。为此一审法院判决少算了46，264元的工程款。二被上诉人的法律关系一审法院没有查清，事实上是***借用了五个公司的资质串通围标，又与发包方串通一气选择了没有施工资质的***，施工时偷工减料造成多次返工，同时也造成了上诉人的劳务付出，对此二被上诉人虽予以否认，但上诉人将保留向有关部门举报的权利。作为民事案件的本案，二被上诉人是混同关系，应对拖欠的劳务工程款承担连带清偿责任。二、一审法院审理程序违法，导致无法查明案情全部事实。一审时，尽管一审法院向上诉人开具了律师调查令，但由于调查对象不配合没有取得涉案工程返工翻修的证据，但从情理上推算及双方的**和部分证据的印证，应该认为涉案工程存在返工翻修的劳务付出，且施工验收资料应有记载，由相关部门保存，一审法院应基于上诉人的申请依职权调取。 ***辩称，第一，上诉人在上诉状中所述与事实不符，上诉请求没有任何事实根据和法律依据。上诉状中上诉人武断的将工程总量认定为被上诉人应当支付的全部工程款，与事实不符。我方已将工程款支付给了上诉人。第二，天翼公司作为本案当事人，不具备被上诉人资格。第三，一审中焦点问题，主要是案外人新大宏公司所支付的款项，是否为本案的工程款，我方认为，虽然上诉人与我方之间除本案涉案工程之外，有其他工程合作业务，但是其余工程均已结算完毕，而新大宏公司所代付工程款的时间在本案涉案工程施工之后，恰恰为代我方支付的本案工程的工程款，所以就本案涉案工程款，我方已全部支付给了上诉人，所以我方不再拖欠上诉人的任何款项。 天翼公司答辩意见同***的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付原告清工劳务款330，000元及利息10，000元；2.诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月5日，天翼公司与案外人聊城江北水城XXX局签订了XXx采购合同，天翼公司承建了聊城江北水城XXx中学、XXx幼儿园附属项目，总承包金额9，391，497.13元。 天翼公司承包上述工程后转包给***，***将其中的草坪、塑胶跑道、硅PU篮球场工程清包工给***，但双方未签订书面合同。原告为佐证其施工的工程量及工程价款向一审法院提交了如下证据：一、微信截图一张，证明***计算的于集镇中学操场施工面积，其中草坪3771平方米，塑胶6185平方米，硅PU1826平方米，每平方按10元计算。另，原告实际施工硅PU共计3遍，合计工程款54，780元，塑胶重复施工1遍，合计工程款123，700元，草坪37，710元，以上总计216，190元。混凝土基础虽不是原告施工，但系原告维修，维修按每平方米10元，维修了塑胶下面的混凝土基础6185平方米，维修费用合计61，850元，维修硅PU下面混凝土基础1826平方米（两次），维修费用合计36，520元。原告以上施工及维修混凝土基础应得工程劳务款共计314，560元（216，190元+61，850元+36，520元）；二、录音光盘一张，证明原告与***协商付款情况，原告要求被告支付二、三十万元，被告称通过计算仅欠十二万余元；三、发货单三张及微信截图三张，证明原告进入工地后因基础出现问题，每次进行返工施工需要大量的原材料，材料由原告代收后，***委托其合伙人***，微信支付原告垫付的材料运费，进一步证明施工场地存在多次重复施工；四、原告向工人发放工资的工资表一宗，证明原告在2019年4月至2019年9月进行于集镇中学操场项目施工。被告对证据一真实性无异议，该证据系***书写，足以反映原告实际施工的工程量及工程单价，可以证明原告实际施工的工程价款为102，736元（草坪单价6元每平方米，共计3771平方米，价款22，626元；塑胶面积6185平方米，单价10元每平方米，价款61，850元；硅PU面积1826平方米，单价10元每平方米，价款18，260元）。对证据二的真实性无异议，但是在录音中***并未认可原告的诉讼主张，相反录音中原告做出了与诉讼主张不一致的**，可以证实原告**不实。对证据三的真实性、关联性均不认可，该证据仅是原告收货物的货单复印件，并不能反映原告的行为与涉案工程有关联，更不能证明涉案工程存在重复施工。对证据四真实性、关联性均不认可，该证据不能反映发放的工资款与涉案工程有关联。天翼公司、***为佐证付款情况向一审法院提交了如下证据：一、***尾号为4020的中国建设银行账户交易明细，证明被告通过该账户向原告支付75，000元劳务费；二、新大宏公司出具的证明一份，主要内容：“兹证明前吕15#楼2019年7月份工资由阳谷县农商行通过新大宏公司前吕C区农民工工资专户代发（详见农民工工资表），工资表中的人员信息和卡号均由项目负责人***提供，本次农民工工资发放人为***。”农民工工资表两张，该工资表显示架子工包括原告共计9人，瓦工10人。证明新大宏公司按照***的要求代为支付原告等19人的工人工资，共计支付70，000元。结合证据一、二可以证明***向原告支付款项总额145，000元，已超付工程价款，超付工程款的原因是因该工程客观上存在部分维修，超付部分为维修费，但该工程并不存在重复施工的现象。原告对证据一中2019年5月12日支付的10，000元、2019年6月28日支付的30，000元无异议。对2019年7月11日的30，000元有异议，与本案无关，该款是“五妮”拖欠原告阳谷金斗营中学和**中学的工程款，“五妮”与***有经济往来，***代替“五妮”偿还原告的工程款。对2019年12月12日5000元有异议，施工中由原告联系的划线员，并由原告代买白漆，该款实际是通过原告的账户支付划线员的费用和代买油漆的费用，划线不属于原告的施工范围，与本案无关。对证据二的真实性、关联性有异议，原告认可收到款项的人是原告的工人，但在该工程之前，被告尚欠原告其他工程款，该款项与涉案工程无关。审理中，***、天翼公司称二者之间是转包关系。原告与***除涉案工程外还存在其他工程合同关系。另查明：涉案工程于2019年9月份交付使用，原被告均认可已经进行验收。 一审法院认为，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。本案原告与***虽未签订书面合同，但结合双方的**及相关证据，足以证明原告与***存在施工合同关系，由原告施工了于集中学草坪、塑胶、硅PU工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，天翼公司承包了聊城江北水城XX中学、XX幼儿园附属项目后转包给***，***又将其中的XX中学草坪、塑胶、硅PU工程分包给原告，应认定为违法分包，属于无效合同。法律规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。涉案工程原告已经施工完毕并经过验收。原告提交的微信截屏显示：草坪单价6元每平方米，共计3771平方米；塑胶面积6185平方米，单价10元每平方米；硅PU面积1826平方米，单价10元每平方米。被告对该证据无异议，故予以采信。原告诉称草坪单价每平方米为10元，无证据证明，且被告不予认可，原告主张草坪单价按每平方米10元计算，不予支持。原告诉称施工硅PU共计3遍，合计工程款54，780元，塑胶重复施工1遍，合计工程123，700元。维修了塑胶下面的混凝土基础6185平方米，维修费用合计61，850元，维修硅PU下面混凝土基础1826平方米（两次），维修费用合计36，520元，无充足证据证明，且被告不予认可，不予支持。综上分析认定，原告施工的工程款应确认为：103，736元（6元/平方米×3771平方米+10元/平方米×6285平方米+10元/平方米×1826平方米）。***称已支付原告工程款145，000元，分别为：2019年5月12日转账支付原告10，000元，交易附言为于集人工费塑胶。2019年6月28日转账支付原告30，000元，交易附言为于集塑胶工资。以上两笔共计40，000元原告无异议，予以确认；2019年7月11日转账支付原告30，000元，交易附言为顶五妮材料款工资，原告对该款异议称与本案无关，该款是五妮拖欠原告阳谷金斗营中学和**中学的工程款，“五妮”与***有经济往来，***代替“五妮”偿还原告的工程款。***解释称曾和原告协商由***代“五妮”支付材料款，“五妮”未同意，***就按照XX中心工程款支付给了原告。对此一审法院分析认为，原告与“五妮”存在工程施工关系，***与“五妮”存在经济往来，依据***提交的个人活期账户交易明细显示，***每笔转账付款均备注有交易附言，其在无证据证明付款解释理由和原告不予认可的情况下，无法确认该笔款项是支付的涉案工程的工程款；2019年12月12日转账支付原告5000元，交易附言为于集二次喷面划线款，原告异议称施工中由其联系划线员并代买白漆，该款实际是通过原告的账户支付划线员的费用和代买油漆的费用，划线不属于原告的施工范围，与本案无关。原告对其异议理由无充足证据证明，不予采信，应确认该款系***支付原告的涉案工程款；案外人新大宏公司支付包括原告在内19人的工人工资，***提交了该公司出具的证明及工资表，从证明内容【兹证明前吕15#楼2019年7月份工资由阳谷县农商行通过新大宏公司前吕C区农民工工资专户代发（详见农民工工资表）】来看与本案缺乏关联性，从工资表来看支付数额共计88，950元，而被告则主张其中的70，000元是支付原告的工程款，且***认可除涉案工程外，与原告还有其他工程合同关系，此种情况下无法认定该70，000元就是支付原告涉案工程的工程款。综合以上分析认定，***已支付原告的工程款确认为：45，000元（10，000元+30，000元+5000元）。原告施工的工程款为103，736元，***已付款45，000元，尚欠原告58，736元（103，736元-45，000元）。原告据此主张***支付该工程款及利息，符合法律规定，予以支持。关于利息问题，双方对利息无约定，对付款时间无约定，涉案工程2019年9月份交付使用，故依法确定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月1日起计算至实际付清之日止。关于原告主张天翼公司支付工程款问题。原告与天翼公司未签订施工合同，天翼公司与***无资金往来，原告无证据证明与天翼公司存在合同关系，依据合同相对性原则，原告主张天翼公司承担付款义务，于法无据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、限被告***于判决书生效后十日内支付原告***工程款58，736元及利息（以58，736元为基数，自2019年10月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告***对被告天翼公司的诉讼请求；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费6400元，减半收取3200元，由被告***负担634元，原告***负担2566元。 二审期间，上诉人***提交如下证据： 证据一、***通过其建行账户6214********、中国银行账户6217********和潍坊银行6223××××5820，支付给***款项明细一份，拟证明从2017年9月22日到2021年***通过银行转账，共向***转账48万元的事实，进而证明***除本案涉案工程之外，有大量向***转账的行为，从侧面证明***已经支付了涉案工程在内的工程款。结合一审中***提交的新大宏公司出具的证明及支付农民工工资表和***对工资收取事项的认可，可以认定，无论是从支付数额还是支付时间，均是发生在本案涉案工程施工期间及工程完毕以后，所以新大宏公司支付的工程款系本案涉案工程的工程款。同时证明新大宏公司与***并无其他经济往来，其支付行为仅仅是代***支付的工程款。 证据二、***手写的收款收据两份，拟证明***在2020年1月22日和2020年11月25日两次支取工程款8万元，该款项系***在草坪绿化材料公司支取的、应当支付给***的工程款，即***对***工程款的截留。虽然***认为该款项不应支付给***，但是从客观来讲***认为该款项虽然与本案所涉工程无关，但是从侧面也可以证明***已将其余工程的工程款支付完毕。至少将已经结算的工程款支付完毕。所以新大宏公司所支付的款项也应为本案涉案工程的款项。 ***认为***所提交的付款明细不是什么证据，更不是新证据，2017年至2021年***向***汇过48万元是事实，但具体时间应通过银行的明细进行查看。对证据二的真实性有异议，且与本案无关，对收到其中的3万元认可，3万元是***代***购买的材料款。 被上诉人天翼公司对上述证据予以认可。 本院对***提供的证据认定如下：上述证据不足以证明***的证明目的，本院不予采信。其它事实同一审法院查明。 本院认为，关于新大宏公司代***支付给***70000元工资应否认定为涉案工程款的问题。除涉案工程外，***与***还有其他工程合同关系，且***提供的证据中未明确标注该款项与涉案工程有关，在此情况下，一审法院未认定该70，000元就是支付给***涉案工程款并无不当。 关于***上诉认为，应将一审法院所判涉案工程款58，736元变更为105，000元的问题。*****已支付给***涉案工程145000元，并不能证明***就认可涉案工程的工程款为145000元，涉案工程的工程款应以双方共同认可的工程量和单价计算的工程款103，736元为据。2019年12月12日转账支付***5000元，交易附言为于集二次喷面划线款，***称该款实际是通过其账户支付划线员的费用和代买油漆的费用，划线不属于涉案施工范围，与本案无关。***的该项理由无充分证据予以证明，一审法院确认该款系***支付***的涉案工程款并无不当。 关于天翼公司应否承担连带责任的问题。***与天翼公司未签订施工合同，也无资金往来，***无证据证明与天翼公司存在合同关系，也无证据证明***与天翼公司是混同关系，***关于天翼公司与***应承担连带赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3668元，由***负担2400元，***负担1268元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月三十日 法官助理　闫　滨 书 记 员　***