福建省程谐建设发展有限公司、长汀县羊牯乡吉坑村民委员会建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽08民终537号

上诉人（原审原告）：福建省程谐建设发展有限公司，住所地福建省长汀县汀州镇腾飞二路天守自建公寓楼B幢2梯406室，统一社会信用代码91350821MA2XQK2N8B。

法定代表人：巫马泉，执行董事。

委托诉讼代理人：戴求忠，福建古进律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴春华，福建古进律师事务所律师。

被上诉人（原审吉坑村）：长汀县羊牯乡吉坑村民委员会，住所地福建省长汀县羊牯乡吉坑村吉坑路50号，统一社会信用代码54350821ME10386267。

法定代表人：刘启河，主任。

委托诉讼代理人：赖荣昌，福建铁马律师事务所律师。

上诉人福建省程谐建设发展有限公司（以下简称“程谐建设公司”）因与被上诉人长汀县羊牯乡吉坑村民委员会（以下简称“吉坑村”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初3295号判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

程谐建设公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者依法改判，支持程谐建设公司提出的诉讼请求。

事实和理由：

一、案涉工程款应当依据程谐建设公司提供的《竣工结算价（送审）》认定，即工程结算总价为1113092.32元。

2018年1月24日，程谐建设公司中标承建由吉坑村发包的长汀县羊牯乡吉坑村美丽乡村项目（停车场、公厕）、（挡墙、栏杆基础）工程。2018年5月17日，涉案工程通过了竣工验收，工程质量被评定为合格。2018年12月5日，程谐建设公司将上述竣工结算资料交由吉坑村，并由时任的村主任刘启河签收。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，当事人约定发包方收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可。同时，根据住建部2013年颁发的建筑工程施工发包与承包计价管理合同第十六条第一款的规定，发包人应当在收到竣工结算文件后约定期限内予以答复，逾期未答复，则竣工结算文件视为被认可；第二款规定，发包方、承包方在合同中对上述事项没有约定的，则视为约定均为28天。本案中，在双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第14.2条已经明确约定发包方在收到承包方提交的竣工结算申请书后的28天内未完成审批且未提出异议的，则视为认可承包费提交的竣工结算申请单。因此，2018年12月5日程谐建设公司已提交了竣工结算资料，而直至本案诉讼发生，吉坑村均未提出异议，应当视为认可。案涉工程款应当依据程谐建设公司提交的《竣工结算价（送审）》认定，工程结算总价款为1113092.32元。

二、挡墙基础部分属于吉坑村已申请鉴定的项目，不需要程谐建设公司再次申请鉴定。

诉讼过程中，吉坑村对案涉工程价款不认可并提出了造价鉴定，而挡墙基础部分是吉坑村提出鉴定的一部分。福建正恒工程项目管理有限公司接受了长汀县人民法院的委托，并收取了鉴定费用，应当对该部分内容作出明确的鉴定意见。若福建正恒工程项目管理有限公司对该部分无法鉴定，应当向人民法院作出说明，并退还该部分的鉴定费用，由人民法院另行选定鉴定机构进行鉴定。同时，根据《司法鉴定程序通则》第三十三条的规定“鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。专家提供咨询意见应当签名，并存入鉴定档案。”也已经明确对于鉴定过程中需要特殊技术问题解决的，鉴定机构应当是向第三方专业领域的专家进行咨询，作出鉴定结论。但福建正恒工程项目管理有限公司并未做到，而是直接作出一个不确定项目，这明显违背了鉴定的初衷及真实目的，也不符合法律对鉴定作出的规定。

三、原判决认为“对吉坑村的异议，程谐建设公司未提供已安图设计图纸施工的证据（本院电话征询其是否申请争议隐蔽工程量鉴定时明确表示不申请），也未提供履行了《建设工程施工合同》5.3隐蔽工程检查5.3.2约定的……吉坑村认为挡墙基础部分工程量473.23m3，合计150723元应在工程量中做扣减的抗辩，予以采纳。”属于认定事实错误，适用法律错误。

1.程谐建设公司认为挡墙工程量的鉴定是属于吉坑村已申请的鉴定范围，不属于应当由程谐建设公司再次申请鉴定。

2.原判决仅依据吉坑村单方提供的照片，就认为程谐建设公司未按设计图纸施工，明显主观臆断。

3.案涉工程属于无监理工程，在程谐建设公司施工过程中，是由吉坑村派遣工作人员全程监督。在施工过程中，吉坑村并没有对基础部分提出异议，且根据《建设工程施工合同》5.3隐蔽工程检查5.3.2约定，程谐建设公司已经实际施工完成，也可以证明程谐建设公司对于隐蔽工程已经按图施工，吉坑村检查验收后，程谐建设公司才能继续实施下一道工序。

4.在福建正恒工程项目管理有限公司第一次鉴定时，将挡墙基础部分是按50cm进行鉴定并做出鉴定意见，已经是实际减少了基础部分的工程量【实际施工基础部分是按1m施工】。现对于挡墙基础部分，福建正恒工程项目管理有限公司认为无法确定基础深度为多少，并将该部分列为不确定项目。而原判决直接将该部分工程款进行扣减，实际导致挡墙基础部分的工程量为0。这明显不符合客观事实：没有基础部分的工程，又怎么建设基础以上的工程？

5.程谐建设公司已按图施工了挡墙工程的基础部分，并取得了吉坑村的验收认可。人民法院应当对此予以认定，并判决吉坑村向程谐建设公司支付工程款。程谐建设公司也申请人民法院组织各方到现场实地勘察，对挡墙部分进行开挖，以证实程谐建设公司已经实际施工挡墙基础部分及确认基础深度。程谐建设公司既然已经对该部分进行施工，吉坑村就应当支付相应的工程款，而原判决对该部分工程款扣减为0，严重侵害程谐建设公司的权益，且显失公平。

因此，原判决直接将挡墙基础部分工程予以扣减，结合福建正恒工程项目管理有限公司作出的《鉴定意见书》，导致挡墙部分基础工程的工程量为0，工程款为0，这明显不符合客观常理，且严重侵害了程谐建设公司的合法权益。

吉坑村辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：

一、原审对案涉工程款的认定有事实和法律依据。

1.案涉工程通过招标投标，已明确了具体的工程范围、建设工期建设质量、工程价款，且是中标总价工程，但是被答辩人并未按双方签订的《建设工程施工合同》相关内容履行，存在明显违约情形，未完成全部建设项目，有些项目存在偷工减料、弄虚作假等情形

2.在原审诉讼阶段，答辩人申请了对案涉工程造价进行司法鉴定。原审法院委托福建正恒工程项目管理有限公司进行司法鉴定，结论为涉案“工程造价为731302元，无法确定项目造价为150723元”。这事实非常清楚、准确，鉴定结果完全符合客观实际，被答辩人并未申请重新鉴定，也无其他证据证明该鉴定结论不能作为认定本案事实的依据，因此原审法院根据该鉴定结论认定案涉工程造价是完全合理合法的

二、被答辩人认为要按其提供的《峻工结算价(送审)》认定工程造价为1113092.32元，完全没有事实和法律依据的。

该《峻工结算价(送审)》是被答辩人单方制作报送的结算材料且明确表明是送审稿，也就是还要答辩人进行审核，而答辩人并未审核，更未认可。被答辩人认为答辩人逾期未给予答复即视为认可，完全是对有关法律规定的曲解。单方报送的结算材料能否作为确定工程造价的依据，应当按照合同约定区分不同情况。如双方当事人在施工合同中有明确约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不子答复，视为认可竣工结算文件，承包人有权请求按照竣工结算文件结算工程价款。如果建设工程施工合同只约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人则无权要求按照竣工结算文件结算工程价款。

本案双方在合同14.2关于“竣工结算审核”是这样约定的：“发包人审批竣工付款申请单的期限：发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审核，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人完成竣工付款的期限：发包人应在签发竣工付款证书后14天内完成对承包人的竣工付款。”也就是说双方并未在合同中明确约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，所以，被答辩人认为应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，完全是没有事实和法律依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的是：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》对此问题又进一步明确。所以根据解释精神，只有当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，这时才可以将承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据。而本案双方当事人并未有此明确约定根据原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。因原建设部的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》只是部门规章，因此该规定不能作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据，因此被答辩人认为应按其提供的《峻工结算价(送审)》认定为1113092.32元，完全没有事实和法律依据。

三、原审判决认定挡墙基础部分工程量473.23m3，合计工程款为150723元应扣减，完全是正确的。该部分属于隐蔽工程，被答辩人没有根据合同约定在施工前后通知工程师等有关人员进行检查验方通过收，更未按设计图纸进行施工，在原审诉讼期间答辩人通过开挖现场抽查发现确实存在挡墙长度、深度有相当部分明显不符合设计要求，存在有偷工减料、弄虚作假等行为，被答辩人也未申请对隐蔽工程量进行司法鉴定。因此，答辩人认为原审法院认定扣减该隐蔽部分相应工程价款150723元，完全有事实和法律依据。

吉坑村向一审法院起诉请求:判令吉坑村向程谐建设公司支付尚欠的工程款557,437.4元，并支付自2019年2月6日起至款清之日止按年利率6%计算的利息。

一审法院认定事实：2018年1月31日、2月2日，吉坑村分别向程谐建设公司发出《中标通知书》，确定程谐建设公司分别中标“长汀县羊牯乡吉坑村美丽乡村项目（挡墙、栏杆基础）”“长汀县羊牯乡吉坑村美丽乡村项目（停车场、公厕）”，中标金额分别为594,936.86元、391,810.14元。同年2月5日，程谐建设公司与吉坑村就前述中标工程分别签订了《建设工程施工合同》，合同约定的主要内容：程谐建设公司以包工包料的方式为“长汀县羊牯乡吉坑村美丽乡村项目（挡墙、栏杆基础）”“长汀县羊牯乡吉坑村美丽乡村项目（停车场、公厕）”工程进行施工，工程总价款分别为632,078元、391,810.14元，资金来源为上级拨款，合同价格形式为固定单价，约定工期均为70天；工程质量竣工验收合格后，承包人在2个月内办理竣工结算，发包人及监理工程师在收到承包人提交的完整的结算资料后，在2个月内完成对工程竣工结算的初审，并由发包人将工程竣工结算有权进行结算审核的审核部门审核确认，工程审核确认后，工程款支付至审核确认后工程总造价的95%，余款5%作为质量保修金，待质量缺陷期满后的28天内无息退还；缺陷责任期为从工程竣工验收之日起计算24个月。同月12日，吉坑村向程谐建设公司支付工程款200,000元。同年5月17日，刘启彪、刘子佳、刘远承、刘松春、刘焕承、刘启魁以项目负责人、监督小组身份在程谐建设公司提交的“工程质量评定为合格”的《工程竣工质量验收报告》上签字。同年6月5日，吉坑村向程谐建设公司支付工程款200,000元。同年12月5日，吉坑村村主任刘启河签收了编制时间落款为2018年5月19日的案涉工程（停车场、挡墙、公厕）《竣工结算价(送审)》材料，结算价合计1,113,092.32元。同月7日，吉坑村向程谐建设公司支付工程款100,000元。2020年1月16日，一审法院根据吉坑村的申请依法委托福建正恒工程项目管理有限公司对案涉工程的工程量、工程结算单价进行司法鉴定。同年3月3日，吉坑村向受托鉴定机构支付鉴定费30,000元。同年9月27日，福建正恒工程项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见为案涉工程工程造价为731,302元，无法确定项目造价为150,723元。

一审法院认为，程谐建设公司与吉坑村签订的案涉工程《建设工程施工合同》不存在无效情形，合法有效。双方争议的主要焦点是工程价款的认定，即福建正恒工程项目管理有限公司的鉴定意见中“无法确定项目造价为150,723元”是否应列入案涉工程总价款。争议部分的价款是针对挡墙基础隐蔽工程部分，依竣工图纸深度设计为一米，吉坑村对此提出异议,认为未按施工图纸进行施工并提供了相应的照片予以印证。对吉坑村的异议，程谐建设公司未提供已按设计图纸施工的证据（本院电话征询其是否申请争议隐蔽工程量鉴定时明确表示不申请），也未提供履行了《建设工程施工合同》5.3隐蔽工程检查5.3.2约定的“所有隐蔽工程和中间验收均须经工程师验收确认后方可继续施工，承包人应预先通知工程师，事先做好准备，并保证工程师有机会和合适时间进行检测，除非工程师认为没有必要并就此通知承包人”义务。根据福建正恒工程项目管理有限公司的鉴定意见书和吉坑村提供的照片可以证实程谐建设公司对案涉工程的施工活动存在相当部分未按设计图纸施工（如挡墙长度、深度、停车场平面尺寸，公厕的部分设施、装修等）、偷工减料（未设置灭火器等）、弄虚作假（如将公厕化粪池钢筋混凝土替换成塑料制品）等行为，足以使人产生合理怀疑。吉坑村认为挡墙基础部分工程量473.23m3，合计150,723元应在工程量中作扣减的抗辩，予以采纳。同理，吉坑村的鉴定申请具有合理性，为此支出的鉴定费由双方按比例分担。综上所述，吉坑村尚欠程谐建设公司工程款为231,302元，扣除依约预留的质量保修金36,565.1元和应分担的鉴定费10,290元，应支付工程款184,446.9元。因程谐建设公司起诉时，双方对应支付的工程款存在争议，支付条件并未成就，故程谐建设公司要求吉坑村从2019年2月6日起计算支付逾期付款利息的主张不予支持，但可要求支付从本判决确定付款期限届满次日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定,判决:长汀县羊牯乡吉坑村民委员会应于本判决生效之日起五日内向福建省程谐建设发展有限公司支付工程款184,446.9元，并支付自本判决确定付款期限届满次日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审案件受理费9,375元，减半收取计4,687.5元，由福建省程谐建设发展有限公司负担3,050元，长汀县羊牯乡吉坑村民委员会负担1,637.5元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交证据。双方对一审认定的事实均无异议。对一审查明认定的事实，本院予以确认。但程谐建设公司认为一审遗漏以下事实：双方签订的建设工程施工合同第二节通用合同条款内容详见通用本，在通用本第14条竣工结算的第二点中对竣工结算审核有明确约定“发包人在收到承包人收到竣工结算审核书后，发包人在收到承包人竣工结算申请书后28天内，未完成审批，且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”。本院经审查认为，一审遗漏了该事实，本院予以确认。

本案的争议焦点为：1.程谐建设公司提供的竣工结算价（送审）1113092.32元，有无事实和法律依据。2.挡墙基础部分473.23立方米合计的工程款150723元，是否由吉坑村支付。

本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明，否则应承担不利后果。程谐建设公司上诉认为应按其提供的竣工结算价（送审）1113092.32元来认定工程款，对此吉坑村提出异议，并依法申请司法鉴定，除双方争议挡墙基础工程款无法确定外，一审法院按鉴定结论认定该部分的工程价款731302元并无不当，故程谐建设公司认为应按其提供的竣工结算价（送审）1113092.32元认定工程款的上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。案涉争议部分的价款主要是针对挡墙基础隐蔽工程部分。鉴定部门对该部分无法确定的理由是：基础部分已隐蔽，无法测量具体深度，现场吉坑村对竣工图纸上挡墙基础深度存在争议，故将档墙基础部分列为无法确定项目。但经查，案涉合同虽约定案涉工程设为有监理工程，但实际上属于无监理工程，在程谐建设公司施工过程中，由吉坑村派遣工作人员监督。在施工过程中，吉坑村并没有对基础部分提出异议，且根据《建设工程施工合同》5.3隐蔽工程检查5.3.2约定，程谐建设公司对于隐蔽工程已经完成施工。2018年5月17日，涉案工程通过了竣工验收，工程质量被评定为合格，吉坑村派遣的五名工作人员签字确认，涉案工程已交付使用，根据双方签订的建设工程施工合同第二节通用合同条款内容详见通用本，在通用本第14条竣工结算的第二点中对竣工结算审核约定：“发包人在收到承包人收到竣工结算审核书后，发包人在收到承包人竣工结算申请书后28天内，未完成审批，且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”，吉坑村在约定期限内并未提出异议，视为没有异议，故程谐建设公司要求吉坑村支付该部分的工程款，有事实依据。吉坑村认为程谐建设公司未按施工图纸进行施工，但其提供了相应的照片并不足以证实隐蔽工程未按施工图纸进行施工的情况，且其在一审时陈述，隐蔽工程实际施工快施工完了才补招标手续，当时怎么施工的也没有监理，若属实，则吉坑村隐蔽工程未按施工图纸施工的后果也应承担相应的责任，综上，一审法院在吉坑村举证不能的情况下，将档墙隐蔽工程量扣减为0，显失公平。但根据福建正恒工程项目管理有限公司的鉴定意见书和吉坑村提供的照片可以证实程谐建设公司对案涉工程的施工活动存在相当部分未按设计图纸施工、偷工减料、弄虚作假等情况，故本院按鉴定结论的比例调整隐蔽工程挡墙的工程价款，即：731302/（1113092.32－150723元）=75.99%的比例。吉坑村应支付的挡墙基础部分工程价款为150,723元*75.99%=114534.06元。鉴于吉坑村的鉴定申请具有合理性，为此支出的鉴定费应由双方按比例分担。综上所述，吉坑村尚欠程谐建设公司工程款为345836.06元（231,302+114534.06），扣除依约预留的质量保修金36,565.1元和应分担的鉴定费7203元，应支付工程款302040.96元。因程谐建设公司起诉时，双方对应支付的工程款存在争议，支付条件并未成就，故程谐建设公司要求吉坑村从2019年2月6日起计算支付逾期付款利息的主张不予支持，但可要求支付从本判决确定付款期限届满次日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

综上所述，程谐建设公司的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初3295号民事判决；

二、长汀县羊牯乡吉坑村民委员会应于本判决生效之日起五日内向福建省程谐建设发展有限公司支付工程款302040.96元，并支付以302040.96元为基数，自本判决确定付款期限届满次日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费9375元，由长汀县羊牯乡吉坑村民委员负担5830元，福建省程谐建设发展有限公司负担3545元。一审案件受理费9,375元，减半收取计4,687.5元，由福建省程谐建设发展有限公司负担1772.5元，长汀县羊牯乡吉坑村民委员会负担2915元。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　吴英琼

审 判 员　郭胜华

审 判 员　童寿华

二〇二一年五月二十一日

法官助理　、邹晖

书 记 员　张文婧

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。