***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省长汀县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0821民初910号

原告：***，男，1963年1月20日出生，汉族，住福建省长汀县。

被告：***，男，1968年10月1日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。

被告：***，男，1972年6月29日出生，汉族，住福建省上杭县。

以上两被告共同委托诉讼代理人：邱永元，上海市捷华（龙岩）律师事务所律师。

被告：福建省程谐建设发展有限公司，住所地福建省长汀县腾飞二路天守自建公寓楼B幢2梯406室，统一社会信用代码91350821MA2XQK2K8B。

法定代表人：巫马泉，该公司执行董事。

原告***与被告***、***、福建省程谐建设发展有限公司（以下简称程谐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及被告***、***的共同委托诉讼代理人邱永元到庭参加诉讼，程谐公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判决***、***向***支付长汀县策武中心学校学生宿舍楼工程项目（以下简称案涉工程）水电安装工程款60,609元及违约金（计算至2021年4月28日为）26,525元；2.程谐公司对未结付的工程款及违约金承担连带责任；3.本案诉讼受理费用由***、***负担。事实与理由：2018年10月22日，***、***与***签订了水电安装承包协议书，约定案涉工程的水电安装由***组织班组施工，***、***在收到工程款并扣除各项收款后将余款3个工作日内付给***。但***、***每次业主拨款后都没按约定及时付款。工程于2020年8月8日审核结算，业主也结算清了所有工程款，***、***却在***多次催促下一直不给结清付款。

***辩称，一、***与***的工程量迄今为止未进行结算，***要求付款的条件不成就；二、***的施工履行不符合合同约定，***未支付***款项系合法行使抗辩权；三、纵使***需支付***工程款，约定违约金也过高，请求法院调低。

***辩称，***非与***签约的合同当事人，仅是***方的项目管理人，其行为系职务行为，结果归结于***，与***无关。为此，请求驳回***对***的诉讼请求。

程谐公司辩称，一、程谐公司是案涉工程的承包人，***、***向程谐公司劳务分包了水电安装工程，***、***再次将该工程的水电安装工程转包给***施工，违反了法律规定。所以，***与***、***的《水电安装承包协议书》为无效合同。二、程谐公司已向***、***完成了工程款的支付义务，***要求程谐公司对***、***的付款责任承担连带责任没有法律依据。三、***没有提供证据证明其施工的工程款是多少，也未提供证据证明其主张的尚欠工程款60,609元及自2019年6月24日起算的违约金的事实依据，且***主张的违约金计算利率明显过高。综上，请求法院驳回***对程谐公司的诉讼请求。

经审理查明，程谐公司是案涉工程的施工方，该公司将案涉工程的水电安装工程以劳务分包形式分包给***、***，***、***又将该水电安装工程转包给***。2018年10月22日，以***为甲方、***为乙方，签订了《工程建设合作协议书（水电安装承包协议书）》，协议主要约定：乙方自主经营本项目水电安装工程，按照本协议约定的比例上缴甲方生产管理利润，经济上独立核算、自负盈亏，并独立承担一切法律责任；工程价款结算按工程竣工结算报送业主审批，并经审计部门审计核准，由业主确认并在审计报告上签字同意的数量和价款，作为甲乙双方最终的结算依据；乙方按结算价款的22.5%作为生产利润向甲方缴纳，甲方按每期进度款中扣，该利润不含甲方派出人员工资（如有）、税费及其它费用；本工程所有水电安装工程部分税费（含企业所得税）均由乙方承担，税费按规定收取；甲方收到工程结算款后，扣除甲方各项应收款后及时将余款3个工作日内支付给乙方，如不及时支付，甲方应按应付款每天5%付息；工程竣工验收后，乙方应负责保修期内的质量保修，在保修期内所发生的返修费用和其他费用由乙方承担。协议签订后，***即召集人员施工。2019年2、3月份，***与***曾因***提供的材料不符合要求进行过协商。2019年6月，案涉工程通过了竣工验收。2020年8月5日，长汀县财政投资评审中收为案涉工程出具了《工程结算审核结论书》，审核认定送审造价为4,622,012元，审定造价为3,349,101元，其中，安装部分的送审造价为668,847元，审定造价为454,856元。程谐公司共收到业主方支付的工程款3,359,101元，其中结论书出具后的2020年9月29日收到最后结算款799,101元。***自2019年2月1日始至2020年10月21日分六次收到***支付的工程款225,000元。此后，***与***、***因剩余工程款的结算产生纠纷。

庭审中，***陈述其剩余工程款的计算方法为：安装部分审核后工程总价454,856元－约定甲方利润454,856元×22.5%－验收后安装工程部分的拨款352,420元×税及管理费15.5%－审核后剩余拨款（454,856元－352,420元）×税及管理费10%－项目经理工资（按工程比例）15,000元×（454,856元÷3,359,101元）－已付工程款225,000元＝60,609元。关于违约金的计算为验收后安装部分拨付的工程款、审核后安装部分的工程款扣减相关管理费、税、返利后分段计算，其计算利率为日万分之五，得出其结算至2021年4月29日的违约金为26,525元。

上述事实，有***提供的《工程建设合作协议书》《工程结算审核结论书》、***出具的《微信聊天》《监理通知》《关于修缮学生宿舍楼的函》等证据与当事人陈述在案互相印证，可以认定。上述证据均具备合法性、真实性、关联性，并经当庭举证质证，可以作为认定本案相关事实的依据。

本院认为，根据当事人的诉辩观点及主要争议，本院分别作出评判。

一、《工程建设合作协议书》的合同当事人问题。从案涉工程承包人程谐公司的答辩可知，***、***是以劳务分包方式承包了案涉工程的水电工程部分。所以，《工程建设合作协议书》虽是以***的名义与***签订，但***与***同系该协议的权利义务承受者；而且***提供的微信聊天记录也证明，***与***曾多次就工程款结算进行过沟通。***将***列为共同被告并无不当。***所作其不是本案适格被告的抗辩，本院不予采纳。

二、《工程建设合作协议书》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”***作为无资质的自然人承包案涉工程的水电安装工程，明显违反法律的禁止性规定，《工程建设合作协议书》依法应认定为无效合同。

三、关于***剩余工程款的计算问题。1.***是否存在未结工程款。如前所述，***提供的微信聊天记录证明，***与***曾多次就工程款结算进行过沟通。***与***、***间存在未清结工程款事实。2.工程款的结算是否为***主张工程款支付的条件。对此问题，涉及到民事诉讼中给付之诉与确认之诉的关系。给付之诉，是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。确认之诉，是指原告请求法院其主张的民事法律关系（或民事权益）或者特定的法律事实是否存在或者是否合法有效之诉。在审判实践中，法院对给付之诉作出本案判决前，需确认作为本案判决先决事项的某项民事法律关系（或民事权益）或者特定的法律事实是否存在或者是否合法有效。本案中，如果当事人间不能就工程款形成结算结果时，如果需由主张权利一方单独提起工程款数额的确认之诉，显然有违诉讼经济原则。所以，***所作因工程款未结算，***要求付款的条件不成就的抗辩，本院不予采纳。本院在本案中可以根据各方提供的证据对工程款进行确认。3.***剩余工程款的确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（以下简称施工合同司法解释）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十六条第一款规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”《工程建设合作协议书》约定，“工程价款结算按工程竣工结算报送业主审批，并经审计部门审计核准，由业主确认并在审计报告上签字同意的数量和价款，作为甲乙双方最终的结算依据”。***以审计结论作为结算依据，结合工程拨款时间，扣除约定返利、税费、项目经理工资、已付款项，从而得出的剩余工程款数额，符合上引司法解释的规定及当事人约定，本院予认定。***、***及程谐公司作为相关证据的持有人，未提供证据对抗***主张剩余工程款数额的合理合约性，且***扣除约定返利、税费、项目经理工资、已付款项是对其自身权利的减少。程谐公司所作***主张的剩余工程款数额缺乏证据的抗辩，本院不予采纳。另外，由于案涉工程已竣工验收并交付使用，***提供的《微信聊天》《监理通知》中记载的质量问题均为验收之前，《关于修缮学生宿舍楼的函》所涉问题并非都是安装工程的质量问题，不足以对抗***的工程款主张。

四、关于欠付工程价款利息问题。施工合同司法解释第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《工程建设合作协议书》约定，“甲方收到工程结算款后，扣除甲方各项应收款后及时将余款3个工作日内支付给乙方，如不及时支付，甲方应按应付款每天5%付息”。该协议书的利息约定明显过高，***自愿按日万分之五计算，本院予以支持。关于利息起算时间问题。协议书约定“收到工程结算款后”，该工程结算款应当理解为最终结算款，也就是结论书出具后收到的工程款。***分段计算逾期利息与约定不符，本院不予采纳。本院酌定自2020年10月8日起算逾期利息。

五、程谐公司应否为***、***的本案债务承担连带责任问题。施工合同司法解释第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”程谐公司作为案涉工作的转包人，依法应对违法分包人——***、***对***的欠付工程款及其利息承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、***、***应于本判决生效后十日内向***支付尚欠的工程款60,609元及该款自2020年10月8日始至款清日止按日万分之五计算的利息；

二、福建省程谐建设发展有限公司对***、***的上款义务承担连带责任。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1,941元，减半收取计970.5元，由***、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　范球生

二〇二一年五月二十日

书记员　　罗　丹